刑事立案前投案行为性质该如何认定（二）

认定思路：回归对自动投案实质要件的审查

司法实践表明，刑事立案程序对司法人员认定自动投案容易造成认识困惑：一是定性困惑，自动投案作为刑罚论的讨论范畴，其是否要求所投之“案”必须为刑事案件容易产生疑问；二是逻辑困惑，刑事立案体现案件在刑事诉讼中的进程，当行为人在刑事立案前后的两次或多次到案行为都能体现投案意愿时，立案制度下认定自动投案将会面临投案时间越早越好，还是面对更重的法律不利后果仍能选择投案更符合自愿性、主动性的判断问题。

既然立案制度并非影响自动投案的实质因素，那么解答这些疑问必然要回归到自动投案的本质和构成要件上去审查。自动投案是行为人主动将自己交予国家追诉并接受惩罚的行为，是个体基于趋利避害、追求从轻处罚的本能表现，表明其放弃敌对立场并向国家作出妥协；而国家层面对行为人的妥协也并非固执坚持原有处罚力度，考虑到自动投案有利于分化和瓦解犯罪分子，提高案件侦破率、加快诉讼程序、节省司法资源，尽快完成国家惩罚犯罪人的职责及实现被害人及其家属的报应愿望，也会给予相应的“优惠”，而对行为人从轻处罚，所以自动投案（自首）的本质就是国家与个人之间的妥协和互利。

自动投案是行为人在刑罚层面求轻量刑的私权利，而刑事立案是国家控制公权力滥用的制度设计，二者实质并无制约关系，后者不应对前者产生干扰，故行为人所投之“案”不能限于司法视角的“刑事案件”。当行为人在刑事立案前后均有到案行为，但两次到案行为体现的投案主动性、自愿性不一致时，判断其是否属于“自动投案”，在回归对自动投案实质和构成要件分析的同时，应本着有利于行为人的原则，将行为人所投之“案”及于含调查阶段在内的整个诉讼流程。具体而言：

一是自动投案的主动性、自愿性应始终如一，只有部分妥协行为无法认定自动投案。如果行为人在刑事立案前的投案行为符合自动投案的条件，但其在立案之后选择逃避侦查，系被抓获归案（如情形二），那么这种投案的自主性或说“妥协”就是不彻底的，在实质上并未匹配自动投案对应的价值目标，因而无法认定为自动投案。

二是对于刑事立案前自动投案，刑事立案后不存在逃避侦查的行为，仅因侦查活动开展的方式丧失了自主投案空间（如被现场传唤或拘传）的情形（如情形三）应予以区别对待。承上文分析，刑事立案制度所发挥的控权功能主要是为了制约侦查权（公权力）的滥用，而自动投案实为行为人在犯罪后为求得较轻量刑的私权利，除非私权利本身存在缺陷（刑事立案后改变投案意愿），否则对公权力加以限制的制度设计不应对私权利的主张造成实质影响。对于刑事立案前自动投案、立案后未逃避侦查但丧失投案空间的犯罪嫌疑人，分析其投案的主动自愿性时，应回溯其在刑事立案前的投案行为据以判断是否属于自动投案，否则自动投案的认定将完全依赖于刑事立案之后侦查活动如何开展，出现公权力对私权利的侵蚀。

三是立案前被动到案的行为人在立案后主动将自己置于司法机关的控制，符合自动投案时间和空间条件的应认定为自动投案。换言之，到案行为发生在犯罪之后，行为人首次被动到案虽不具备投案的主动性和自愿性，但由于立案前调查过程中的案件尚未达到刑事立案标准，立案前未被采取强制措施的行为人又重新获得投案的时间和空间（如情形四），即虽被发觉但在尚未受到讯问或被采取强制措施之前投案，而且行为人的人身未因涉嫌犯罪被控制而是处于自由状态，具备“能逃而不逃”的客观空间，则表明行为人在明知其行为将受到刑事追诉的不利情形下仍愿意投案，投案意志的积极程度虽不及未被发觉时自动投案的意愿强烈，但也是主动将自己交予国家追诉而作出的妥协，应予以法律上的积极评价。

来源：检察日报

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