作者：卜德洪 北京天驰君泰律师事务所上海分所高级合伙人、证券法律业务内核委员、证券专委会副秘书长

“天时、地利、人和，三者不得，虽胜有殃。”公司并购是一项复杂而庞大的系列工程，不仅需要“天时”、“地利”，更需要“人和”。每一起并购均牵扯到众多参与方，譬如收购方、出售方、收购方聘请的中介机构、出售方聘请的中介机构以及相关行政主管部门等。

作为参与方之一的律师在公司并购中起到至关重要的作用，为此，无讼研究院特别联合北京天驰君泰律师事务所上海分所高级合伙人卜德洪律师，共同打造了“公司并购”操作实务文章专栏，卜律师将从律师实务角度系统介绍公司并购四要素之并购前的准备、尽职调查、交易文件和交割，公司并购不可忽视的程序以及上市公司并购关注点等重点法律问题。

本文系该专栏的第四篇：公司并购丨公司并购四要素之交割。

汉语词典中，“交割”一词的释义如下：“新旧交替时结清手续；移交；买卖双方结清手续”。交割意味着公司并购“靴子”迎来落地时刻，笔者上篇文章提到，交割一般分为协议交割（股东权利义务转移之日）、工商交割（对外登记和公告之日）和管理权交割（公司经营管理转移到收购方之日）。

一、协议交割（股东权利义务转移之日）

笔者上篇文章《公司并购四要素之交易文件》中提到，交割先决条款是指以所有的交割条件满足（或被收购方豁免）作为交割的标志，并以所有交割条件得到满足最后一日（或者最后一日的某个时间）作为“交割日”，上述交割即所谓的协议交割。

交易文件签署之后，收购双方应尽合理努力（有些情况下根据交易文件的约定是要尽最大努力）促使相应的先决条件获得满足，主要包括：

1、并购交易所需的程序均已完成

交割先决条件的程序通常为收购双方、标的公司审议程序以及相关主管部门的行政审批或备案程序。

收购双方和标的公司审议程序是指本次并购交易已取得收购双方、标的公司有权机构的审议通过，主要是指董事会或股东（大）会审议通过，具体根据收购双方或标的公司章程的约定进行确定。

主管部门的行政审批或备案程序主要包括国资主管部门的审批、涉及到境外收购的ODI程序、涉及外商投资的FDI程序、经营者集中申报、上市公司发行股份购买资产或重大资产重组相关的程序等。由于收购双方均无法“掌控”上述主管部门的行政审批或备案程序，故在交易文件中，应约定明确交易双方如何完成上述行政审批或备案程序并做好相应的变通方案。笔者亦将在后面文章中对上述审批或备案程序逐步展开阐述。

2、标的公司瑕疵问题解决令收购方满意或被豁免

笔者之前提到，收购方通常聘请中介机构对标的公司开展尽职调查，根据尽职调查发现的瑕疵大小以及对收购交易的影响程度等因素，标的公司瑕疵问题的解决通常会作为收购交易的先决交割条件或交割后事项。

出售方或标的公司应尽最大努力解决标的公司瑕疵问题，否则会影响到并购交易的交割，根据笔者的实务经验，若尽职调查发现的瑕疵为实质问题，且出售方或标的公司的解决方案无法令收购方满意，收购方可能拒绝交割乃至解除收购协议，终止并购交易。

3、标的公司无重大不利变化

除上述交割先决条件外，收购方同时要求出售方的承诺和保证真实准确、标的公司无重大不利变化等作为交割的先决条件。

在并购交易中，重大不利变化（或称重大不利影响）条款是一种常见的风险分配工具，它赋予了收购方在交割前终止交易的权利，即如果在签约日（实践中也存在约定为评估/审计基准日的情况，早于签约日）至交割日的过渡期间发生任何对标的公司财务状况、资产、运营情况等产生重大不利影响的事件，则收购方有权拒绝交割乃至解除收购协议，终止收购交易。

4、其他关注事项

企业并购往往伴随着人员的变动，进而涉及到企业职工安置和权益保护问题。若公司并购是通过资产收购的形式，员工从事生产、销售、研发、设计等与转让标的资产直接相关联的岗位时，收购方通常要求继续雇佣上述员工，员工转移则涉及其劳动关系转移，员工本人同意是劳动关系转移的前提和基础。此时，收购方通常要求出售方将上述员工劳动合同关系转移到收购方指定的收购主体并作为收购的交割先决条件。

值得探讨的是，转让标的为国有产权，关于员工安置是否有特殊的规定或要求？根据《企业国有资产交易监督管理办法》（国务院国有资产监督管理委员会、中华人民共和国财政部令第32号）第十条的规定：“转让方应当按照企业发展战略做好产权转让的可行性研究和方案论证。产权转让涉及职工安置事项的，安置方案应当经职工代表大会或职工大会审议通过；涉及债权债务处置事项的，应当符合国家相关法律法规的规定。”故标的公司若原本为国有控制企业，收购完成后，标的公司不再为国有控股企业的，标的公司通常在交易前制订并通过员工安置方案，要求收购方接受并遵守上述员工安置方案。

二、工商交割（对外登记和公告之日）

工商交割是指标的公司股权工商变更之日。标的公司股权工商变更需标的公司向市场监督管理部门提交标的公司股权变更资料，包含申请表、标的公司股东会决议、股权转让协议/增资协议和公司章程等。

目前诸多市场监督管理部门已不再收取股东会决议、股权转让协议/增资协议等交易文件，通常提交申请表和公司章程即可。

以上海市浦东新区为例，根据《上海市浦东新区市场主体登记确认制若干规定》的规定：

（1）除登记法定代表人（执行事务合伙人、投资人）外，登记机关不再收取股东会决议、董事会决议、任免职文件等材料。

（2）市场主体应当置备股东（合伙人、投资人）名册。股权（财产份额、出资额）转让的，免于向登记机关提交转让协议等材料。

（3）在申请登记前，市场主体需已依法制作并签署协议、决议等文件，内容合法并已生效。涉及自主公示事项的，在自主公示前，市场主体需已依法制作并签署协议、决议等材料文件，内容合法并已生效。

（4）申请人基于上述文件和其他证明材料提出登记申请或者进行自主公示事项填报。市场主体应留存相关文件并配合相关部门抽查。

（5）申请人对登记提交材料和填报信息的真实性、合法性和有效性负责，对自主公示事项填报信息的真实性、合法性和有效性负责。

（6）市场主体提交虚假材料、未制作和留存文件、未及时公示有关材料和事项或者公示的信息违法、虚假、遗漏的，登记机关可依据《上海市浦东新区市场主体登记确认制若干规定》第十条、第十一条、第十五条进行处罚。

特别提醒的是，涉及国家规定实施准入特别管理措施的外商投资企业，在工商变更登记之前，需取得主管商务部门的审批。

根据《外商投资信息报告办法》的规定，外国投资者或者外商投资企业应当按照本办法规定通过提交初始报告、变更报告、注销报告、年度报告等方式报送投资信息：

（1）外国投资者在中国境内设立外商投资企业，应于办理外商投资企业设立登记时通过企业登记系统提交初始报告。外国投资者股权并购境内非外商投资企业，应在办理被并购企业变更登记时通过企业登记系统提交初始报告。外国投资者提交初始报告，应当报送企业基本信息、投资者及其实际控制人信息、投资交易信息等信息。

（2）初始报告的信息发生变更，涉及企业变更登记（备案）的，外商投资企业应于办理企业变更登记（备案）时通过企业登记系统提交变更报告。不涉及企业变更登记（备案）的，外商投资企业应于变更事项发生后20个工作日内通过企业登记系统提交变更报告。企业根据章程对变更事项作出决议的，以作出决议的时间为变更事项的发生时间；法律法规对变更事项的生效条件另有要求的，以满足相应要求的时间为变更事项的发生时间。外商投资企业提交变更报告，应当报送企业基本信息、投资者及其实际控制人信息、投资交易信息等信息的变更情况。

（3）外商投资企业注销或者转为内资企业的，在办理企业注销登记或者企业变更登记后视同已提交注销报告，相关信息由市场监管部门推送至商务主管部门，外商投资企业无需另行报送。

三、管理权交割（公司经营管理转移到收购方之日）

管理权交割是指公司经营管理转移到收购方之日。管理权交割对收购方较为关键，是其接管掌控标的公司的前提。实践中，公司管理权移交最重要的意义就在于经营风险的转移。

1、实物移交

公司管理权在实物层面的移交，大致包括公司的主要印鉴（如公章、法定代表人印章、财务专用章、合同专用章等）、企业资质证照、支付密钥（如银行U盾、电子密码等）、财务账簿、交易凭证、合同文本、资产权证等资料的移交。具体包括：

（1）印章：包括但不限于标的公司的公章、合同专用章、财务专用章、法定代表人签名章及其他印章。

（2）组织性文件：包括但不限于标的公司自成立以来的章程、股东名册、出资证明书、公司登记机关处存档的登记文件、股东会会议记录和决议、董事会会议记录和决议、监事会会议记录（如有）和决议的原件。

（3）财税资料：包括但不限于标的公司各类原始凭证、账簿、全部银行账户（包括印鉴、密码或密钥）、票据、财务报表、开户许可证以及标的公司自成立以来的所有纳税文件的原件。

（4）相关合同：包括但不限于标的公司租赁合同、业务合同及标的公司作为一方签署的所有其他合同、协议、承诺、声明、申请及其他形式的法律文件的原件。

（5）劳动人事：包括但不限于标的公司员工名单及与员工签署的劳动合同、竞业禁止或竞业限制协议、保密协议、解聘员工离职相应的法律文件及其他与劳动人事有关协议的原件。

（6）数据和账号系统：包括但不限于标的公司各类客户名单、供应商名单、技术秘密（know-how）、服务期、数据系统和账号系统的数据、账号、密码和账户管理人信息。

（7）标的公司股东会、董事会和经营决策会议等会议资料。

（8）标的公司所有的资产相关资料，包括但不限于资产证书、购买合同、发票等。

关于实物管理材料的移交方式，笔者建议，在移交的当日制作《交接清单》并由交接双方签字确认。

2、管理层人员变更

实践中，收购方通常要求，收购完成后（即便董事会任期未届满），标的公司更换董事会、监事会和高级管理人员，出售方提名的董事、监事和高级管理人员将由收购方提名的董事、监事和高级管理人员取代。

故除交接上述实物外，收购方亦同时要求其提名的董事、监事和高级管理人员应在市场监督管理局完成人员备案并正式接管标的公司经营。自此，标的公司财务、人事、采购等日常经营管理均纳入收购方管控体系。

四、交割后义务

并购交易有时要求“迅速”完成交易，故在尽职调查中发现的标的公司瑕疵可能无法短时间解决，通常情况下，在上述瑕疵对并购交易不造成实质影响或收购方可接受的情况下，上述标的公司瑕疵的解决亦可能作为并购交易的交割后义务，要求出售方在交割后进行解决。

一般来说，交割后，若标的公司因在披露函中披露的事项遭受损失从而对收购方造成经济损失的，因出售方或标的公司已如实披露，实践中，出售方或标的公司不再因上述事项对收购方进行赔偿。若标的公司未如实披露标的公司相关事项导致标的公司或收购方损失的，则收购方通常会要求出售方相应赔偿相关损失。

公司并购的交割过程中，律师需准备交割文件、协助收购双方进行交割等。交割时都会涉及到大量文件和实物的移交，律师应做好提前的准备工作，才能应对突发状况。

往期文章：

公司并购丨公司并购四要素之并购前的准备

公司并购丨公司并购四要素之尽职调查

公司并购丨公司并购四要素之交易文件