来源：康达律师事务所

作者：裴红娜 白剑宇

公司设立协议和公司章程都是为了设立公司而形成的文件，二者的内容往往存在重复，但也有内容上的交叉。部分情况下，公司章程是在公司设立协议的基础上而形成的文件；但仍有情况下，二者是并行不悖的状态，都是公司有效的文件。因此，亟待进一步理清二者的区别，为公司设立协议和公司章程在运行中的冲突情况寻找适用路径。

一、公司设立协议与公司章程的区别

(一)性质不同

从《公司法》对于公司的设立程序要求来看，公司设立协议不是公司成立的法定要件。但在实践中，发起人在公司成立之前以设立公司为目的通过谈判，对未来公司的运营方式、治理及资本结构、费用及承担、违约责任等合作事宜达成一致，共担公司设立中的风险，共享公司设立后的利益，互相促进，团结合作，将每个发起人的权利和义务详尽而又明确地以公司设立协议的方式确定，从而约束发起人的行为，并促使成功设立公司的目的得以实现。所以说，公司设立协议是发起人在公司设立过程中意思表示的结果，是动态协商转化为静态文本的过程，发起人协商的过程即为民事法律行为的一种，由此产生的公司设立协议体现了发起人之间的意思自治合意，属于合同行为。只是在普通的民事合同中，当事人的意思表示常常是对向的，而在公司设立协议中，各方当事人的意思表示是同向的，以公司成立为其共同的目的，具有相同的意思表示。

根据《公司法》第11条第1款的规定，设立公司必须依法制定公司章程。所以公司章程是设立公司的必须要件，不仅体现股东之间的合意，更要符合法律规定。公司章程是公司设立的法定要件，一经登记公示即对外发生法律效力，具有“公司宪法”的地位，任何人都应当遵守，公司的任何制度、规则均以公司章程为依据而制定。从这个意义上而言，公司章程具备法律规范的性质。

(二) 效力不同

1、效力范围

因为公司设立协议具有合同属性，合同或协议的相对性决定了其只能针对作为签订协议主体的公司发起人，调整和约束发起人之间的权利义务关系。而公司章程调整的则是所有股东之间、股东与公司之间、公司的管理机构与公司之间的法律关系，其中包括制定章程时的原始股东和章程制定后加入公司的新股东，都受章程的约束。进一步说，章程规范和约束的股东中，包括不赞成章程内容的股东，或者说不赞成章程内容的股东仍然要受章程的约束。

根据《公司法》第11条第2款的规定，公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。换言之，合法有效的公司章程具有相当于法律的效力，公司、股东、董事、监事、高级管理人员应当遵守公司章程的规定。作为相当于法律规范的公司章程，事实上对第三人也有公信力。公司章程自签署之日起生效，经公示后对外发生效力，在公司存续期间有效。当然，为了避免在公司与第三人信息不对称的情况下，减轻交易成本，保障交易安全，原则上不应当对善意第三人发生效力，但如果交易相对方非善意，公司可证明其知道或应当知道公司章程的相关内容，那么这种原则便无遵循的意义。

2、效力期间

公司设立协议自全体发起人签字盖章之日起生效，但是失效时间值得讨论。如果发起人协议中约定了公司设立协议的失效时间，那么按照意思自治的原则，该失效时间就应当作为公司设立协议效力期间认定的法律依据。如果发起人协议中未约定生效时间，公司也没有成功设立，那么公司设立协议中涉及公司成立后的条款当然自动失效。这里的关键，在于公司成功设立后，公司设立协议是否会自动失效，目前学界和实务界并没有对此达成一致认识。笔者认为，根据我国《公司法》第83条第2款规定，发起人不依照前款规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任。该法条其实就暗含我国公司法对设立协议在公司成立之后继续有效的承认。

整体来看，公司章程的效力及于公司成立后整个的存续过程，直至公司终止。对于公司章程的失效时间，毫无疑问，应当自公司终止时失效。而对于公司章程的生效时间，不能一概而论，针对公司章程中关于发起设立公司的投资人之间关系的内容，相当于发起人协议，适用合同法的相关规则，自签字盖章时生效。公司章程中涉及公司利益的，涉及公司的董事、监事、高级管理人员以及未来可能加入公司的其他股东的内容，则应自公司成立时生效。

(三)通过和修改条件不同

根据前述分析，公司设立协议具有合同属性，所以需要根据《民法典》合同编的规定进行调整，而合同无论是订立时的通过还是订立后的修改，都需要“协商一致”，即必须要所有发起人的意思表示一致，公司设立协议当然也不例外。如果任何一方当事人不同意通过或者修改，那么意思表示就不能达成一致，公司设立协议也就不能成立，或者协议生效后也就不能修改和变更。

而对于公司章程的通知和修改条件，需要区分有限责任公司和股份有限公司。对于有限责任公司的章程，根据《公司法》第23条的规定，设立有限责任公司，应当具备下列条件：（三）股东共同制定公司章程。根据第43条第2款的规定，股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。而对于股份有限司的章程，根据《公司法》第76条的规定，设立股份有限公司，应当具备下列条件：（四）发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过。根据第103条第2款的规定，股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。按照以上《公司法》的规定，公司章程的通过和修改，并不要求全体股东一致同意。有限责任公司的章程，即使在设立时的通过需要全体发起人一致同意，但是公司成立后的修改只需要“三分之二”表决权的股东同意即可。而对于股份有限公司的章程，不论是公司设立时的通过，还是公司成立后的修改，都不需要全体股东的同意。

综合以上规定可以看出，公司章程是依据“少数服从多数”的原则来订立和修改的，而公司设立协议则是依据“当事人意思表示一致”原则。公司章程规范和约束的股东中可能包括不赞成章程内容的股东，或者说即便是不赞成章程内容的股东，仍然要受到章程的约束。而在公司设立协议规范和约束的当事人中，均为同意公司设立协议内容的当事人，如果任何一方当事人不同意公司设立协议的内容，该设立协议就可能不会成立。

二、公司设立协议与公司章程冲突的解决

公司设立协议不因公司章程的生效而终止，当设立协议中的相关条款被章程吸收和承继，因二者相关条款一致，不会涉及到设立协议和公司章程的冲突问题。而如果公司设立协议中存在未被公司章程吸收和承继的条款时，设立协议实际承担了公司章程之外的规则性协议的功能，只要未违反法律的强制性规定或与公司章程的规定相冲突，对各缔约投资股东依法具有规范和约束的效力。由此，就会产生公司设立协议与公司章程的冲突问题。

(一)对外关系

公司章程是对外公示的文件，具有对外效力，而公司设立协议的内容一般不为外人所知悉。对于公司以外的第三人而言，了解公司情况依据的是公司章程而不是公司设立协议。因此，在涉及“外部”关系的问题中，原则上应以备案版公司章程为准，而不存在公司设立协议适用的空间，这是保护公司债权人及其他社会公众合法利益的应有之义。所以说，基于商事外观主义原则，在调整公司与第三人之间的关系时，应当优先适用公司章程。在上海某翔公司与上海某青旅公司、沈某荣、上海某王公司、上海某硕公司、上海某盛公司、上海某灏投资发展有限公司合同纠纷案[1]中，上海市高级人民法院认为，虽然系争协议约定的某青旅建设公司的出资期限为2015年7月31日，但该协议签订后，某翔公司和某青旅建设公司于2015年6月15日共同签订了某盛公司章程，该章程经工商登记备案，该章程系双方真实意思表示，对外具有公示效力，上诉人在一审中确认《股权转让款及出资补偿款支付协议》签订在前，章程签订在后，章程相关约定的法律效力显然高于此前支付协议的约定。

(二) 对内关系

1、有优先适用条款

在实践中，为了规避公司设立协议与备案版公司章程不一致可能引发的争议，在公司设立协议中往往会有“后续公司进行工商备案的公司章程与本协议不一致的，以本协议为准”的表述，或者在公司章程中也往往会有“股东间签署的股东协议与本章程不一致的，以本章程为准”之类的表述。在通常情形下，法院会直接以该等条款为依据，认定相关争议问题应当以约定了该等条款的文件为准。在河南某汽涞新能源技术有限公司、郭某田公司决议纠纷案[2]中，法院认为，《合作协议》是某汽涞公司发起人宋某群、郭某田为设立公司而签订的设立协议，双方在该协议中明确约定禁止郭某田与公司有同业竞争行为，否则公司股东会有权将其除名。而之后制定的某汽涞公司章程实际上也是股东郭某田、宋某群之间达成的合意，其内容中虽未再载有上述除名条款，但结合《合作协议》约定的“本协议与后续成立的新公司和持股平台公司的章程不一致的，以本协议为准”的内容，应认定相关除名条款对各缔约股东依然具有规范和约束的效力。”

2、无优先适用条款

发起人在订立公司设立协议时，可能在事先也未考虑到公司设立协议与备案版公司章程不一致的问题，从而在两份文件中均未约定相应优先适用条款，或者在公司设立协议与公司章程中均约定了优先适用条款，那么此时将无法依据该等条款简单判断究竟应以哪一份文件为准，而需要进一步考虑缔约时间和探究股东的真实意思表示。

在谢某来、深圳某海汇能金融控股集团有限公司股东出资纠纷案[3]中，法院认为《股东合作协议》签订在前，公司章程订立在后，《股东合作协议》并未约定当该协议与公司章程发生冲突时，以该协议为准。因此，公司章程内容与《股东合作协议》不一致的，视为双方对《股东合作协议》约定内容作出变更，应以新订立的公司章程为准。在本案中，仅因两份文件均未约定优先适用条款，就径行以签署时间先后为依据，认定应以签署时间在后的公司章程为准，这种司法裁判缺乏可推广性，现存相关案例中，类似裁判依据的极其稀少，笔者认为，缔约时间的先后顺序并不能作为判断二者冲突适用的依据，正如前文所述，公司设立协议并不会因为公司成立而丧失效力，而两份均有效的文件以缔约先后作为冲突适用的标准，似乎有待商榷。

而在上海某合汽车大道开发建设有限公司、中国某冶集团有限公司与上海某合汽车（集团）有限公司公司决议撤销纠纷案[4]中，法院认为，某合大道公司的股东双方实际并不是以章程的规定来行使对股东会、董事会的表决权，而实际以公司设立协议来确定相应的表决方式，该约定对股东之间具有法律的效力，且与我国《公司法》第43条，即股东会会议由股东按照出资比例行使表决权的规定，以及《公司法》第49条，即关于董事会会议的表决规定相符，所以允许通过其他合意且在不违反强制性规定的情况下进一步明确各自的权利义务，甚至否定公司章程的约定，故在股东之间应以股东的真实意思合意为准。因此，在无优先适用条款的情况下，不能简单以公司设立协议和公司章程二者的缔约先后而论其冲突适用，应当充分考虑股东的真实意思合意，方能有效纾解适用的冲突。

三、结语

公司设立协议并不会随着公司登记成立而必然丧失其效力，如果未特别约定或者删除变更，在公司成立后，往往会形成公司设立协议与公司章程并行不悖的运行方式。公司成立前的设立协议具有合同的法律性质，公司成立后的公司章程具有法律规范的性质，二者性质不同、效力不同、通过和修改条件不同，当二者在实践中发生条款冲突时，首先应当区分内外部关系，如果是外部关系，则优先适用公司章程，如果是内部关系，则应当考虑是否有优先适用条款，在没有优先适用条款的情况下，应当充分考虑股东的真实意思合意，从而有效解决公司设立协议和公司章程的冲突适用问题。

注释：

[1]参见上海市高级人民法院（2018）沪民终280号民事判决书。

[2]参见河南省郑州市中级人民法院（2021）豫01民终8685号民事判决书。

[3]参见广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03民终12430号民事判决书。

[4]参见上海市第二中级人民法院（2013）沪二中民四（商）终字第733号民事判决书。