化解企业刑事法律风险，避免企业困局（一）

化解企业刑事法律风险，避免 “创新不成，反蹲班房” 的企业困局

近几年，企业因为违反刑事法律被追究刑事责任的案例，已不在少数。随着互联网的快速发展，移动互联网出现、智能手机进入到千家万户，依托网络建立的电子商务、社交电商、微商等和网络关联的企业不断设立和运营，以及传统实体型企业转型和电商结合经营。这里面的平台型经济或依托平台的实体企业，先继出现过很多的法律问题。一些企业或多或少不同程度遭到行政调查，有的甚至被公安机关“毁灭性”的刑事查处。一夜之间企业负责人蹲进班房，公司所有财产被查封和冻结，还落下个企业负责人和高管被判决刑罚，财产被全部没收和充公的最终结局。根据一组数据：2019年5月10日，公安部召开新闻发布会，通报公安机关打击和防范非法集资等涉众型经济犯罪工作情况。据悉，2018年以来至2019年第一季度，全国公安机关共立非法集资、传销、非法经营等涉众型经济犯罪案件近1.9万起，查处了“善林金融”“云联惠”“联壁金融”等一大批涉及人数众多的重特大案件，涉案金额达4100亿元。这样的犯罪查处数据，只是一年半时间段里的统计。而2019年下半年以来、及2020年疫情防控期间里，公安部统计查处的企业经济犯罪案件数量也不在少数，涉案金额也是要以亿元计算。只是目前看，可能基于疫情防控因素，没有媒体公开于报端。

造成如此多企业遭查处的局面和景象，笔者认为，是多方面原因造成的。从外围环境看，有整个大氛围时代因素、营商环境、及立法、执法和司法因素影响；从内部看，更有企业自身存在的风险防控之缺陷和重要原因。例如，有的民营企业存在管理相对不规范，权力过于集中，缺乏第三方监督，一味重视企业创新、过度追逐营业利益，却轻视企业行政和刑事法律风险，对于发现法律风险视而不见、冷漠应对，让企业一步步走向深渊，最终造成企业和负责人等被追究了刑事责任，身败名裂，企业毁灭，人去楼空。

2021年，进入到国家第十四个“五年规划”的开局年。习近平主席提出要全面强化实施创新驱动发展的重大举措。最高人民法院、最高人民检察院也纷纷表态要保障企业创新活动，保护民营企业家合法权益、保障民营企业的利益。这些利好的方针和政府，再次表明国家对于民营企业创新与发展活动提供了利好的外围环境。然而，企业从内部看，不仅是需要谋求发展、寻求出路和探索创新，还需要重视企业法律风险防控，重视企业合规文化与制度建设，有效应对和化解可能或即将出现或已经出现的各种法律风险，尤其是刑事法律风险。

一、创新发展——企业永恒的主题

没有任何一家企业，是守着旧的经营一成不变的。社会在进步，市场是发展，企业也是处于动态、变化之中。这里的变化主要是企业提供给市的产品或服务在质与量的提升与发展，这是企业生存的根本法则。没有创新的企业，必然没有活力，也难在竞争激烈的市场中得以维系与生存。根据百度词汇查询，创新是指人类为了满足自身需要，不断拓展对客观世界及其自身的认知与行为的过程和结果的活动。

企业的创新活动，是多种多样的。在目前的市场经济运营中，企业要面向市场，就需要不断的改进内部管理或对外供应产品或服务的质量、数量，以求更好的服务于消费者、服务于市场。综合起来企业创新活动，主要指向三个方面：一个是关于供应产品或服务的创新活动。例如，对于产品进行改良，创造出新的产品，更质优的让人使用。所谓三百六十五行，行行出状元，每个行业都有着实现新的、更有利于人类使用之进步之方法。有了新的改良、进步可以申请发明专利、实用新型专利等；二个是关于产品或服务销售领域的创新。在产品接近行业硬实力时，还要让外界及自己客户群体知道，你拥有什么样的优质产品。因此，就有了营销方式上或促销方式的创新。随着电子商务的广泛应用，目前很多企业都会运用电商经营促进公司产品的销售，或让产品和电子结合之“智能化”、“电商化”上增大连接和紧密程度。那么，在这上面也存在多个领域的专利申请，例如：某种产品实现智能化的发明专利、实用新型专利，软件开发成果的发明专利、实用新型专利等；三个是有关于企业内部管理上创新，实现了管理的高效和品质更优，提高了企业生产或销售的效率，使得企业创造更多的社会财富。

2019年1月1日，全国人大常委会制定和实施了《中华人民共和国电子商务法》，一定程度上以法律的方式确认市场主体在电商领域的创新活动。《电子商务法》第三条规定，国家鼓励发展电子商务新业态，创新商业模式，促进电子商务技术研发和推广应用－－－等。这里的规定，就是以法律的形式确认了电商创新商业模式。但是，创新不是无任何风险、无任何约束、无任何止境的创新。在《电子商务法》接下来第五条就规定了创新应遵循的原则和宗旨。

二、刑事法律风险——企业不能承受之重

企业经营无处不在法律风险，但对企业造成“毁灭”性伤害的是刑事法律风险。企业的刑事法律风险，是指企业的经营行为基于对国家刑事法律规范的违反，而有被相关司法机关追究刑事责任之可能的潜在性风险。

企业在经营创新中要遇见很多种法律风险。根据我国目前法律的规制条款，企业的风险有大有小，有强有弱，有重有轻，有民事违法的、有经济违法的，有行政违法风险、有刑事犯罪风险。对于民事、经济风险，防范得好，可以避免，防范不当，也容易应对与解决，甚至大不了可以承受法律之后果；对于行政法律风险，由于涉及到行政机关约谈、调查和处罚，应对和化解难度大一些，但还是有“沟通和交流”的空间，也可以接受处罚，对企业进行整改；然而，刑事法律风险则不同，它启动的是刑事追责性。企业一旦被侦查机关立案侦查，刑事诉讼法规定的程序首先适用就是刑事拘传、拘留，对企业则是查封、扣押财产或冻结账户。而这些刑事措施，对于企业来说都是致命的。因此，司法实务中也就造成了企业一旦被立案追责，导致的结果就是企业负责人和高管被全部“一窝端”、企业一夜之间“毁灭性”消亡。无论企业大小，无论企业之前为社会做过多大贡献，只要被刑事责任追究的巨大机器搅动以后，要让他们停止下来，可谓“有上天那么难”。这样的案例，已经不在少数。直到最后，企业负责人轻则取保候审、免予起诉，重则判刑坐牢，所有财产被没收与充公。而企业一旦被查处后，谁都不愿意再去恢复它。即便是案件查处过程中存在一定的瑕疵或问题，但谁也不愿意再去“破镜重圆”。市场经济的快速发展，另外企业或新生力量又不断设立很快就覆盖了“原来的企业”。

因此，企业完全承受不起刑事法律风险之重，尤其是民营企业。虽然，目前我国在一些地方的检察院已经前瞻性采取一些措施，对于被追究刑事责任的企业实行合规暂缓起诉制度。例如：深圳龙华区检察院首推《民营企业刑事案件法益修复期的意见（试行）》，试行意见让已进入到审查起诉阶段的企业设置一定的考验期限，让该企业实施合规修复损害的法益，如果修复得好、完成验收，可以企业或负责人等作出不予起诉或轻予起诉的决定；还有深圳市宝安区人民检察院和宝安区司法局签约举行《企业刑事合规协作暂行办法》，也是这个意思。让有合规条件的律师事务所参与到人民检察院正办理案件当事人的诉中企业合规建设，合规达到效果，完成既然目标，即考虑给予办理中的当事人不起诉或轻起诉的决定。但这些考虑和试行，都是事后弥补性的，也就是在企业被启动追究了刑事责任程序后的行为，而此时企业负责人或股东已被关押近半年之久，企业或早已关停、“人去楼空”，能恢复正常经营的企业已近寥寥无几。

三、企业的刑事法律风险有应对和化解的空间

绝大多数企业负责人是真心实意想干番事业的，只有少部分企业负责人投机取巧、想捞取快钱。抛开这些投机取巧、以违法或犯罪为目的设立企业之外，大部分企业负责人投入大量资金和人力、物力是想做一项事业，并希望长远、稳健运营的。由于外在市场环境影响和内在管理、意识形态等因素，导致“滑入”到违法或犯罪之路。笔者认为，主要有三个方面原因：一是，借助于互联网快速发展下模式创新出现问题。在互联网经济的提倡下，有关于分享经济和共享经济的号召氛围下，一些硬件条件具备、软件技术成熟开发的企业，寻找到商机的生意人，通过设立企业组织人员开发出线上经营的新品种或模式，最终让企业步入触犯法律认为是犯罪的境地。而企业最终需要服务于实体，有的企业过度追求网络元素创新，申请了很多专利，却脱离了服务于实体经济，被认为企业的模式涉嫌犯罪；二是，企业负责人法律意识淡薄引起。有些企业盲目学习外面其他人的先进经验或做法，无法做出甄别，照搬硬套，结果出现了法律风险，仍然无任何感知，有人提醒也重视不够，听之任之，结果出现承担刑事责任的风险；三是，创新中伴随的刑事法律风险得不到有效化解。有的企业已经感知到法律风险，但坚信自己是无罪，创新第一，却忽略了风险，并认为风险应为其创新让道等，导致被追究了刑事责任。

显然，这些企业都是不同程度上因为主观或客观因素导致“跌入”到犯罪之中。而被追究刑事责任后，却大呼自己无过。在主观意识形态上，往往属于间接故意或过于自信的状态，让企业走向了被查处之路。“世界上没有绝对完美的事物，任何事物都有两面性”这是宇宙的定律，更何况是企业经营如此丰富和繁杂的市场行为。企业要在市场中赢得自己的局面，让自身立于不败之地，又要不承受较重的法律风险，承担不起刑事责任追究之风险，只有提前应对和化解风险。企业经营，是从企业利益最大化、带来效益角度考虑；而企业带给国家和人们的危害，是从社会公平、正义角度考量和评价。两者不同的角度，导致同一行为产生两种不同结果。但是风险一面的结果不是不可以防范，不可以掌控，也是可以有效应对和化解的。

我国法律在立法上对于扰乱或破坏社会主义市场经济秩序的行为多数采取行政处罚和刑事处罚二元评价和规制结构。也就是有的企业行为，违法初期可能是一般性行政违法，但当违法到一定程度时，就是刑事犯罪的评价和处罚。然而，由于市场行为的复杂特性，加上法律规定末端存在一定的模糊空间和交叉地带，使得有的行为是行政处罚，还是刑事评价，要参照很多种因素和要件，在两者的界分上，不是专业的法律从业人员根本无从判断。也正是如此，这些模糊空间和交叉、缓冲地带，也让企业有了自我完善、防范风险和有效化解刑事法律风险的空间。

四、化解企业刑事法律风险，成为新时期企业经营和创新应有之举

企业创新是企业经营和发展的核心组成部分。创新不必然带来企业发展，但不创新企业肯定没有发展。创新会带来多方面的结果，有符合预期、能创造企业的经济效益，也可能出现影响到他人财产安全、影响社会稳定、带来负面评价的后果。而企业处理的好，可以防范创新引发的刑事法律风险。对于即将出现或已经出现的风险，企业只要及时应对、专业处理，将可能出现的刑事法律风险引流至可以接受和具备改过空间的行政风险或无风险，那么企业将渡过一劫。

化解企业刑事法律风险，是指企业经营面临可能触犯刑事法律的边界时，通过一定的努力或付诸于第三方出面帮助，采取一定措施，引流风险往可以接受或具备改过空间的风险或无风险方向走，从而使得企业无需步入刑事风险区，有效避免企业承担刑事责任的手段。企业如何化解潜在的刑事法律风险，笔者认为有如此注意之处。

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