张明楷:想象竞合的定罪与处罚(一)
众所周知,刑罚目的是预防犯罪,包括一般预防与特殊预防。同样,司法机关定罪量刑的目的也是一般预防与特殊预防。一方面,如果某种行为没有一般预防与特殊预防的必要,就表明这种行为不成立犯罪;另一方面,司法机关的定罪量刑必须有助于一般预防与特殊预防的实现。不以一般预防与特殊预防的目的为指引、不以一般预防与特殊预防为目的的定罪量刑活动,不仅没有意义,而且后患无穷。
要实现一般预防与特殊预防的目的,就必须使一般人与行为人知道什么行为是犯罪,对犯罪会科处什么样的刑罚。如果一般人与行为人不知道某种行为是犯罪,就不可能产生反对动机,因而可能实施犯罪行为。诚然,刑法规定了什么行为是犯罪以及对犯罪会科处什么刑罚,具有行为规范的一面,但刑法不是针对一般人制定的。“在对真实没有偏见的观点看来,我们不能说法律是对市民发布的,如果真要如此,那么就要完全不一样的去形塑法律,它必须更具体,并且要具有民俗性的,它必须是用日常语言的说法来表达出来,他不应该是用非常有限的表述方式来规定的。而且,它必须被说明被教授。”([德]亚图?考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,台北五南图书出版公司2000年版,第119页)事实上,一般人并不直接阅读刑法条文,更不可能在实施某种行为前先翻阅刑法典,而是通过判决书(包括刑事裁定书)了解刑法内容。因为刑法表述具有专业性,一般人不可能读懂。“法律不是靠明确的条文来表现,而是在一个个案件的判决中清晰地展示出来。”([美]安东尼?刘易斯:《言论的边界》,徐爽译,法律出版社2010年版,第3页)这虽然是普通法规则,但同样适用于成文法。日本学者指出:“法就是观念上已经固定的存在,对其正确理解的判决是法的具体化。”([日]平野龙一:《刑法解释中的判例与学说》,黎宏译,《国家检察官学院学报》2015年第1期,第165页)德国学者也认为,“大部分的法律都是经过不断的司法裁判过程才具体化,才获得最后清晰的形象,然后才能适用于个案,许多法条事实上是借裁判才成为现行法的一部分。”([德]卡尔?拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第20页)刑法只有运用到现实生活中才具有意义。判决书是对刑法的活生生的解读,解读得越明确,刑法的内容就越容易被一般人理解,刑法就越能发挥行为规范的作用,从而实现预防犯罪的目的。
越来越发达的媒体并不是每天登载刑法条文,而是报道司法机关对相关案件的处理,并且格外关注刑事案件。越是有争议的案件越会引起一般人的关注,一般人就越是关心司法机关如何处理案件。例如,有偿提供手淫服务是否属于刑法所规定的“卖淫”?换偶行为是否构成聚众淫乱罪?公司吸收公众存款用于正当的生产经营,是否构成非法吸收公众存款罪?普通国民不可能从刑法条文中读出结论,也不可能听信刑法学者的观点,而是看法院如何判决。于是,判决书实际上在发挥法制教育与行为规范的作用。正如美国联邦最高法院大法官安东尼?肯尼迪在谈到司法职能时所言:“我们平时所写的,不就是在描述事情本来如何,如何发生,真相又是什么吗……接下来,我们会告诉大家现行法律如何规定。不过,我们必须经常要写的是‘应该如何’,通过这种方式来进行法制教育,而且,如果最高法院充分有效运行,它可以很好地实现教育功能。”([美]安东尼?肯尼迪:《说服自己,才能说服他人》,[美]布莱恩?拉姆、苏珊?斯温、马克?法卡斯编:《谁来守护公正:美国最高法院大法官访谈录》,何帆译,北京大学出版社2013年版,第59页)显然,判决书要充分发挥法制教育与行为规范的作用,除了需要具有合法性、合理性外,还必须明确说明行为人的哪些行为构成什么犯罪。
以想象竞合为例。想象竞合与法条竞合的法律后果存在重要区别:想象竞合由于实际上侵害了数个犯罪的保护法益,原本成立数罪,但由于只有一个行为,所以,只是作为科刑上一罪处理。换言之,想象竞合时并不是只适用一个法条,而是同时适用行为所触犯的数个法条,在判决中应当明示被告人行为触犯的数个罪名(明示机能),只是按其中较重犯罪的法定刑量刑而已,即采取从一重罪处罚的原则(而不是以从一重罪论处)。与之不同,在法条竞合的特别关系中,根据特别法条优于普通法条的原则,仅适用一个特别法条。
例如,抢劫行为既侵犯了人身也侵犯了财产,虽然同时触犯盗窃罪,但其侵害的法益没有超出抢劫罪的保护法益,其与盗窃罪属于法条竞合。反之,在他人心脏病发作时,扒窃他人的急救药品,导致他人死亡的,则属于想象竞合。因为故意杀人罪的保护法益是生命而不包括财产,盗窃罪的保护法益是财产而不包括生命,可上述行为侵害了两个犯罪的保护法益,故不是法条竞合而是想象竞合。
来源:《人民法院报》2020年9月17日
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