企业合规计划与刑事合规的透彻解析（四）

四、刑事合规的中国构建

在我国，合规从内容到制度还处于一种起步的阶段，尽管人们开始重视合规，但内容主要停留在企业内部的规范性要求。近年来我国也有一些学者撰文提倡借鉴刑事合规理念，重构企业犯罪治理的刑事政策。但刑事合规理念主要在刑法学界探讨，企业对其知之甚少，相关呼吁也未得到普遍的响应。虽然市场经济是法治经济的口号耳熟能详，但长期以来企业打“擦边球”“绕红灯”的侥幸、原罪心理导致企业的守法意识淡薄，越轨文化盛行。近年来我国一些企业经历了因为经营不合规而导致严重刑事后果甚至濒临倒闭的风险，这些情况凸显了我国企业刑事合规管理的重要性。笔者认为，我国刑事合规的构建，应在以下几个方面着手：

（一）扩大单位犯罪的范围

合规导向下的刑法，应适当扩大单位犯罪的范围。

1.赋予企业合规管理的刑法积极义务。如前所述，国外通过增设企业管理过失的犯罪以促使和强化企业刑事合规的实施。“从刑事法的角度讲，因为合规管理与责任、注意义务违反等问题的内在关联，以刑罚激励推动企业自我规制是一个合理的选择。一个可行的方向是：通过管理过失以及刑罚激励，赋予特定人员保证人义务等方式，对合规管理进行‘多面夹击’”。在我国，是否可以采取同样的立法措施，赋予企业合规管理的刑事义务？《刑法修正案（九）》新增的“拒不履行信息网络安全义务罪”，被学者认为“通过刑法手段推动企业内控的实践已经在我国相关立法中得到体现”。当然这仅是针对特定领域的犯罪化设定。事实上，刑事合规的核心问题之一，是当单位成员为了单位利益而实施犯罪的情况下，多大程度上能够归责于单位以及单位的主管人员，对于单位成员为了单位利益而实施的犯罪，是否归责于单位？传统的观点认为，虽然单位成员为单位利益实施犯罪行为，但由于犯罪行为对单位而言是无知的，没有反映单位的犯罪意图，所以仍不能以单位犯罪论处，而只能对个人追究刑事责任。否则，单位随时可能因为有关人员的个人意志支配行为而陷于犯罪之中。这一传统的观念并不符合现代刑事合规导向的单位刑事责任发展趋势。所以，有学者提出，创新完善我国企业刑事合规法律，需要及早实现我国刑法中单位犯罪刑事责任的预防转型。单位刑事责任的内涵不仅包括公司主要管理者为了实现法人之利益而实施的犯罪行为，而且还包括由于公司主要领导在监管控制方面的缺失致使处于其监管之下的公司成员为了实现法人之利益而实施的犯罪行为。也就是说，只要证明单位对单位成员监督不力，缺乏有效的合规计划，在实施了单位犯罪的情况下，就不应该影响单位及其高管人员对该行为的刑事责任。据此，宜将刑事合规作为所有企业管理的刑事义务设定，增设企业管理过失的犯罪，在企业懈怠企业刑事风险防范而导致企业刑事案件发生的场合，对企业及其主管人员追究刑事责任，以强化企业刑事合规管理的动力。

2.单位与自然人个人宜采取同一定罪标准。形式上，我国刑法中的单位犯罪罪名并不少，但长期以来，我国立法或者司法对单位犯罪与自然人犯罪采取不同的定罪标准。如单位犯罪的构罪和各种量刑情节的数额标准均高于自然人。有学者指出，“根据现行立法和司法实践经验，因同种单位与个人犯罪大多发生在经济犯罪的领域，其追诉处罚标准一般以拉开3至5倍的距离为适宜。”这种个人与单位二元定罪标准，意味着大致相同的客观危害行为在刑法上有着截然不同的评价，从而大大限缩了单位犯罪的成罪范围，不利于单位守法意识的养成。犯罪的本质是法益侵害，既然单位与个人犯罪侵害的法益性质和程度相同，二者所受到的刑事追诉与处罚也应当协调一致，这既是罪刑相当原则的基本要求，也是法律面前人人平等的原则的具体体现。近年来“两高”的司法解释已经开始统一个人与单位的定罪标准。例如，“两高”2007年印发的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》规定，单位实施侵犯知识产权的犯罪，依照相应个人犯罪的定罪量刑标准定罪处罚。最高人民检察院和公安部2010年印发的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》在62种可以由个人和单位两种犯罪主体构成的经济犯罪中，规定合同诈骗罪等56种犯罪原则上不再区分个人和单位犯罪的立案追诉标准，仅对剩余的集资诈骗、票据诈骗等6种犯罪作出单位与个人犯罪数额有区别的规定。其主要理由是：大多数经济犯罪的个人犯罪和单位犯罪的刑罚没有差别；从罪刑相适应原则来看单位犯罪多为有组织、有预谋的共同犯罪，其主观恶性大于个人犯罪，对经济秩序的破坏也大于个人犯罪，单位犯罪的立案追诉标准不应高于个人犯罪的立案追诉标准。因此，从趋势而言，应摒弃单位与自然人二元制定罪标准，实行统一的定罪标准，以扩大单位犯罪的入罪范围。

（二）调整单位犯罪的惩治力度

关于单位犯罪的刑罚力度，理论界有不同的导向。一种观点主张加大处罚力度，提高违法成本，单位犯罪与自然人犯罪配置同等的法定刑，同罪同罚。如有学者曾指出，“从我国刑法典的规定来看，根据1997年刑法典确认的单位犯罪双罚制，公司构成犯罪的，应当在对公司处以罚金的同时对责任人员处以自由刑。罚金额度与自由刑幅度的偏低常常消解刑罚的威慑效果，司法实践中往往因刑罚的轻缓致使量刑结果对责任人员以缓刑告终，对公司的罚金仅具有象征意义，不能收到刑罚对公司犯罪的特别预防效果，更谈不上对公司犯罪的一般预防。因此，加重我国刑法对公司犯罪的刑罚是预防公司犯罪、强化公司治理、建构和完善现代企业制度的必要措施。刑事立法中加重对公司犯罪责任人员的刑罚尤其是监禁刑，刑事司法中更多地对责任人员处以自由刑实刑而不是缓刑，将成为我国今后公司犯罪治理与预防的关键。”另一种观点是轻缓主义。在扩大犯罪圈的同时降低对单位犯罪的处罚力度。

笔者认为，刑事合规的目标是培养人们对刑法的忠诚，但人们之所以忠诚法律，原因之一在于刑法是有效的，值得信赖的。刑法的有效性主要不是源于刑罚的严厉性而是通过确定性得到验证的，刑罚的确定性是强化人们对刑法的信赖和忠诚的重要途径。首先，对单位犯罪及其主管人员其他直接责任人员应单独设置法定刑。现行刑法对单位犯罪主管人员和直接责任人员刑罚设置比较乱。有单独设置的，例如，自然人个人行贿罪（《刑法》第390条），最高刑是无期徒刑。单位行贿罪（《刑法》第393条），其主管人员和其他直接责任人员最高刑是5年有期徒刑。也有依据自然人犯罪的法定刑设置的，例如，对非国家工作人员行贿罪（《刑法》第164条），自然人犯本罪的最高刑是10年有期徒刑，单位犯本罪的，主管人员和直接责任人员依照自然人犯本罪的法定刑适用。单就客观危害而言，单位犯罪与自然人犯罪同罪同罚固然有一定的合理性，但就刑事责任而言，我国刑法一贯坚持主客观相统一的归责原则。同样的犯罪，不同性质的主体实施，其责任轻重存在着差异。单位犯罪与自然人犯罪的主观罪责并不相同，尤其是企业还承担有社会责任，处罚过重，未必取得好的社会效果。因此，对单位犯罪的惩治宜采取轻缓化的刑事政策。由此，对单位犯罪的主管人员和其他直接责任人员也应单独设置不同于自然人犯罪的法定刑，而且这一法定刑幅度应低于自然人犯罪。其次，有必要在单位犯罪的刑罚适用中设置对单位的缓刑制度。因为单位一旦涉罪被定罪量刑，其带来的附随效果不可低估。在激烈的市场竞争中，相关企业可能因此一蹶不振，甚至倒闭，对整个社会而言，代价太高。因此，给企业一个缓刑考验期，通过合规计划的有效实施，能够使企业走上良性发展轨道的，则原刑罚（包括罚金）就不再执行。

（三）司法定罪量刑应考虑企业的刑事合规运行情况

1.刑事合规的出罪机能。刑事合规扩大了单位刑事责任范围，这就需要出罪机制的平衡。一是企业如果已经履行了合规义务，可以借鉴国外立法的经验，将企业良好的合规计划作为阻却犯罪的正当化事由。即企业在自身活动中对相关刑事风险的防范已经有了“相当的注意”，尽到了刑法设定的积极义务，满足了刑事合规要求，可以作为企业犯罪的责任抗辩理由，阻却单位和相关负责人的刑事责任。二是不可避免的违法性认识错误应当出罪。即企业“自己以为是严格依照了守法计划来作业的，可因为不了解最先进的信息而给公司造成损害结果时，有‘相当的理由’误以为其行为没有违法性，可以不追究其刑事责任。”

2.刑事合规运行情况作为单位犯罪的量刑情节。刑事合规作为刑罚的减免事由不难证立。正如我国学者指出的，“建立并有效实施了‘合规计划’的企业，其预防的必要性降低，从而影响预防刑，进而减轻甚至免除刑罚处罚，通过刑事责任的加重或者减轻、免除，给予企业合规以压力和动力，从制度合规逐步形成合规文化，进一步实现一般预防。”由于缺乏明确的法律规定，现阶段可以将企业合规管理的情况纳入认罪认罚从宽处罚的机制中，对建立有一定合规管理的犯罪企业，予以从宽处罚。有学者提出，应结合企业合规管理的情况，对一些犯罪较轻的涉案企业，实行缓起诉制度。这不失为一种可以实践思路。

刑事合规实施情况能否作为从重量刑情节，理论上有观点认为，“基于自由保障的考虑，合规只能成为刑罚的减轻事由，内控机制缺失不能成为刑罚加重根据”。笔者认为，既然是否实施刑事合规能够成为入罪的依据，就没有理由否定刑事合规与刑事制裁轻重的勾连，不能排除企业对刑事合规的敌视成为从重情节。典型的如在企业过失犯罪中，存在故意对抗合规要求的情况，反映了企业对刑法本身的敌对态度。在相关的司法解释中也有规定。例如，根据“两高”2015年印发的《关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，行为人实施《刑法》第132条（铁路安全运营事故罪）第134条（重大责任事故罪）第134条（强令违章冒险作业罪）第135条（重大劳动安全事故罪）第135条之一（大型群众性活动重大安全事故罪）第136条（危险物品肇事罪）第137条（工程重大安全事故罪）第138条（教育设施重大安全事故罪）第139条（消防责任事故罪）第139条之一（不报、谎报安全事故罪）规定的犯罪行为，具有多次实施违法行为、事后妨碍、对抗调查等情况，可以作为从重情节。不过，在疏于刑事合规作为入罪条件的情况下，为避免入罪情节与量刑情节的混淆与重复评价，就不宜将疏于合规作为量刑情节评价。例如，《刑法》第286条之一规定的“拒不履行信息网络安全管理义务罪”，是指网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，致使违法信息大量传播、或用户信息泄露并造成严重后果、或刑事案件证据灭失情节严重、或有其他严重情节的行为。刑法将拒不履行合规义务作为入罪条件，就不能再将此作为量刑情节适用。

五、余论

刑事合规作为一种综合提高企业犯罪遏制效果的措施，需建立在良好的整体法治环境基础上。而当下中国，法治进程刚刚起步，整体的法治环境仍不尽如人意，在没有实现不遵守公正的市场规则就无法生存的情况下，再好的制度在实践中也可能走样。同时，合规本来是企业内部管理的一部分，将其上升为刑事义务，刑法是否过度介入到了企业的内部管理活动？这些问题需要进行体系性的思考。刑事合规侧重于企业犯罪的预防，我国刑法中单位犯罪的立法有自己的特点，如何在我国刑法单位犯罪规定的基础上建立具有中国特色的刑事合规制度，也需要进一步的论证。但无论如何，刑事合规仍不失为现阶段企业犯罪惩治与预防的一个有效且具有可操作性的方案。

来源：《中国刑事法杂志》

责任编辑：()

企业合规计划与刑事合规的透彻解析（三）

网络金融罪案办理中的问题与探索