企业合规计划与刑事合规的透彻解析（三）

三、刑事合规与企业犯罪的刑事责任

对国家而言，刑事合规就是通过刑事手段促进企业的合规选择。美国学者认为，“有效的合规计划及其实施的程度被认为是衡量一个企业是否应受惩罚的合理标准”。德国学者的表述更直接，“实施适当的合规计划将会成为一个核心的法律标准，而这种标准决定了公司犯罪行为的归责”。公司犯罪的刑事责任建立在公司错误的风险管理基础上，即公司自身的制度缺陷或恶劣的公司文化氛围，成为公司承担刑事责任的基础。易言之，从刑事政策的角度，将有无合规计划，或者合规计划实施的力度，作为一定行为是否入罪或者入罪以后确定刑罚的一个连接点，一方面，遵守刑事合规规则可以作为责任的积极抗辩事由，取得排除刑事可罚性或者责任减轻之效果；另一方面，刑法又创设了新的肯定犯罪构成的连接点，将违反刑事合规规则的行为加以犯罪化，或者作为加重责任的事由。显然，这是“胡萝卜加大棒”的刑事政策，将刑事合规规则与刑事不法与刑事制裁勾连，促使合规计划对经济犯罪的积极预防功能得以发挥。

（一）将刑事合规设定为企业刑事责任的积极抗辩事由

合规计划可以成为企业刑事责任的积极抗辩事由。这是因为，即使存在着法益侵害的结果，“人们不是期待着每个人都避免各种利益侵害，而仅仅是期待这些负责的人和仅仅在其所负责并充分关心的范围之内”。“如果经营者合理地制定和实施了合规计划因而尽到了监督义务的场合，承认对其免责的可能性，即便经营者因存在过错而不能免责，也应当考虑其实施了合规计划的事实，减少制裁额度，从而对其给予激励”作为积极抗辩事由的刑事合规，可以在定罪和量刑两个环节发挥作用。

1.刑事合规与出罪。为激励企业刑事合规的积极性，晚近以来，一些国家立法将刑事合规作为法律明文规定的出罪事由。例如，根据意大利2001年6月8日颁布第231号法令第6条的规定，如果公司能够证明在犯罪行为发生之前业已确立旨在防止该类犯罪行为的管理体制并且该体制得以有效运行，公司可以免于承担责任。但公司管理体制足以免除其责任的证明责任由公司来承担。英国2010年《反贿赂罪法》第7条（2）的规定，如果商业组织能够证明本身存在防止与之相关的个人实施贿赂行为的适当程序，则构成辩护理由，免于承担刑事责任。在美国，根据司法部的起诉指南，有效的合规计划是检察官是否考虑对企业起诉的主要因素之一，检察官可以根据企业实施合规计划的情况，运用起诉便宜主义，放弃对企业的起诉。在日本，学者主张合规计划具有正当化的功能。例如，“根据将过失犯罪的本质掌握在违法性层面的学说，守法计划可能被掌握为客观注意义务之标准，而发生伴随着企业活动的人身事故时，有跟正当化功能联结的余地。”换句话说，将合规计划的制定与实施作为考察是否对涉罪法人起诉的依据，以帮助涉罪企业建立和完善公司职业规范、守法计划和内控机制，从而取得与刑罚相同的效果。需要指出的是，作为出罪事由的刑事合规，其举证责任由企业承担。企业想避免刑事责任，必须提供相应的证据证明企业已经实施了完备适格的刑事合规计划。

2.刑事合规与刑罚减免。尽管刑事合规是为了避免实施犯罪，具有预防犯罪的功能，但“即使最好的预防体系也不能完全杜绝犯罪的发生”。在履行了合规义务仍然未能避免犯罪行为发生的场合，刑事政策也不能完全否定企业的刑事合规努力，通过刑罚的减免予以肯定性的激励。

早在20世纪80年代，美国联邦量刑委员会就规定，企业应制定有效的合规计划，以注意预防和发现犯罪行为。如果在犯罪行为发生之时，企业拥有有效的合规计划，可以减轻处罚。在德国，学者也指出，“从有利于负有监督义务的公司职员出发，为了取得减轻罪责的效果，这里要取决于一种有效的合规计划的实施，这是因为，对违反监督义务的谴责要么能够追溯到计划设立的不足，要么能够追溯到计划实施不力。”“相对于针对个人的刑罚制度而言，一种针对公司的制裁制度在进行制裁裁量时，不仅能够考虑个别的——使员工成为可能的——监督措施，还能够对公司的合规措施进行整体考量。进行个别考量时，使用的是严格的理由标准；而在进行整体考量时，依据的是对于组织过错的评价。”澳大利亚的判例表明，是否存在有效的合规计划，原则应该纳入量刑的考虑范围。如果存在有效的合规计划而发生了犯罪，则减轻处罚可能是适当的，相反，未能实施合规计划则应该成为加重处罚的裁量因素。根据奥地利《组织责任法》第５条第３款第1项，如果一个组织在事前试图阻止相应的违法犯罪行为或者促进员工对法的忠诚，那么在量定罚金时这些都要考虑。企业内部内容管理系统的建立就属于要考虑的内容之一。

在一些国家，这种量刑上的激励不仅针对事前实施合规计划的当事人，还惠及事后实施合规计划者。易言之，即使事前缺乏严格的合规计划，事后能够“亡羊补牢”，积极实施合规计划，也能够得到相应的奖励。例如，“在奥地利，即使是在犯罪行为发生后才被确立的合规系统也会被认为是一种具有积极意义的事后行为而产生减轻处罚的作用。”在美国，根据《联邦组织量刑指南》，企业实施犯罪后，可以适用缓刑（保护观察）。保护观察通常体现为以下三种形式：具体要求或限制法人变更其活动内容，以预防其将来犯罪；为强化对法人活动的外部监督，命令法人分析其过去犯罪的原因并将结果公之于众；促进其他量刑目的的保护观察。涉罪法人可以与办案检察官达成暂缓起诉协议或不起诉协议，进而争取法人自我改进的机会，避免法人遭受更大的损失。换句话说，“国家本来要起诉实施了刑事违法行为的公司，但依照‘延迟起诉协议’，又以公司改革作为交换条件而延迟起诉。如果公司改革在既定期限内完成，那么潜在的起诉就可能取消。”

（二）疏于刑事合规的责任归咎

刑事合规的实施和运行，不但限制了企业的活动范围，而且合规措施的运行也意味着企业人力、物力的付出，必然增加企业的运行成本。企业具有逐利的本性，“对于企业来说，只有在合规的经济成本小于没有合规的成本时，企业才会考虑使用合规。”实践表明，对企业及其相关责任人员“网开一面”的相对宽松的“法网”不足以遏制企业利益追求的动因。本世纪初，美国连续出现诸如安然公司等大公司申请破产而引发公众对公司财务造假和经济犯罪的愤慨，美国国会在2002年通过了《萨班斯—奥克斯利法》（SarbanesOxley Act），该法案旨在强调公司的社会责任，加强了企业运行的管控，增加对公司犯罪惩治和预防的各种措施，加重公司及其高管人员经济犯罪的刑罚。新法律的实施，使得企业及其企业高管人员面临经济犯罪刑事责任的风险遽然加大，为了避免由此产生的法律风险，迎合法律严格企业内部监控的要求，刑事合规计划在一些大的公司尤其是上市公司得以推广，并逐渐发展成为现代公司治理机制（corporate governance）的一个重要组成部分。可见，相辅相成的是，刑事合规除了发挥刑事责任积极抗辩事由和刑罚减免功能外，还将疏于刑事合规作为经济犯罪归责或者加重的依据，以加大疏于合规的消极后果，通过可能的刑事风险以实现企业合规成本支出与收益的平衡。这同样能够在定罪和量刑两个方面得到体现：

1.疏于刑事合规的犯罪化机能。传统的责任理论认为，“刑法通常并不允许一个人为另一个人的行为承担刑事责任，除非能够证明他帮助了行为的实施或者至少轻率地容忍了他可以控制的人的犯罪行为。”但如前所述，现代立法扩大了法人犯罪中相关领导者的责任，“规定组织者首脑责任的规则在某种意义上是从以雇佣关系为基础的代理责任中独立出来的。该规则可以对客观和主观两方面的因素进行归咎。基于被告和实施者之间的上下级关系和被告具有可责的过失监督，这些规则可以超越共犯规则而对犯罪的主客观因素进行归咎。”根据这一原则，“法院认为因店员在雇主不在时非法销售人造黄油要求店主承担替代责任是正当的。法院不接受被告提出的未对该行为进行授权的抗辩。法院认为要求控方去证明店主知道、授权或者同意销售将让店主‘易于规避’。”企业成员之所以犯罪，往往与企业内部管理混乱、规范意识淡薄有直接的关系，即源于企业对其成员行为的监督不力，有时甚至是企业指使纵容所致。“在关于公司犯罪及其控制的理论文献中，一个核心的问题是，执法机关的最优战略，究竟是惩罚公司本身（因此也就是其股东），还是只将全部惩罚科于参与违法的经理和雇员。有证据表明，股东损失的威胁将构成对高层经理人的一种激励，促使其采取措施去预防犯罪。”由此，企业刑事责任原则关注的核心不再是个人，而是企业本身的组织状况和管理方式。易言之，通过扩大企业发现和防止企业成员犯罪的保证义务，扩大企业的刑事责任范围。监督企业成员实施犯罪的义务成为公司企业犯罪的可罚性基础。“从建设性的角度来看，与个人责任制度相比，公司刑事责任制度具有促进合规计划的更好渠道，因为被施加制裁的对象是能够合法地制定全面合规计划并为其负责的（法）人。”相关的义务经法律确定后，企业有无采取必要的合规计划予以落实，反映了企业对履行该义务的态度，故是否实施适当的合规措施，直接反映了企业有无履行必要的监督义务，有无实施了错误的风险管理，如果没有实施合规计划，就可以成为监督义务的懈怠依据，进而可能成为企业对其成员经济犯罪的归责依据。在欧洲，经过上世纪90年代以来的一系列大案（如巴林银行的倒闭等等）之后，各国开始日益关注企业的内控机制，并且思考公司高管人员乃至公司自身的刑事责任问题。《欧洲反腐败刑事公约》第18条就要求，成员国应当采取必要措施，确保因对自然人（即第一段所指对象）缺乏监督或控制而导致其为了法人利益在职权范围内违反第一段所提及的罪名时，法人能够承担责任。这一原则性要求在后来各国的立法中得到了体现。如在意大利，2001年6月8日颁布第231号法令中，不仅开创性地规定法人刑事责任的一般模式，还在刑法中增设“结构性疏忽”的责任形式。即法律要求公司都应当确立关系到犯罪行为实施风险的指导方针和管理体制。如果尚未确立，那么就会被认定为结构性的疏忽。据此，就可以追究企业因其下属成员为本企业利益实施行贿犯罪管理失当行为的刑事责任。在英国，2010年《反贿赂罪法》（The Bribery Act 2010）增设了“商业组织预防贿赂失职罪”（Failure of Commercial organizations to Prevent Bribery），规定商业组织不制定和实施预防与之相关的个人实施贿赂行为的适当程序，致使与商业组织有关的个人实施了行贿罪或者贿赂外国公职人员罪的，可以被处以无限额罚金，并可能被剥夺在欧盟范围内参与公共采购等方面的资格。除非该组织能够证明其已制定了“充分程序”以预防“关联人员”从事行贿行为。在此意义上，这防止了企业以个人犯罪为由而逃避公司本身应当承担的责任。在日本，随着法人规模的不断扩大，出现了法人机关事实上无法监督第一线工作人员现象，按照责任主义的原则，就无法确定法人的刑事责任，提出了“将业主的监督过失的内容从防止从业人员具体违反行为的义务扩大到为防止这些违反行为而完善管理、管理体制的义务”，当法人的工作人员实施的犯罪，与法人管理措施、管理体制上的缺陷有关，就可以追究法人的刑事责任。

此外，合规计划的重要内容，就是确定了现代公司中的领导人（股东或者高级经理）的责任。企业犯罪，形式上是企业雇员实施的，背后往往有企业负责人的影子。尽管处罚直接实施犯罪行为的企业雇员的责任少有障碍，但追究对雇员具有选任、监督责任者，此责任是否违背了传统刑法中的责任主义原则，实属不无疑问。因为传统的归责原则是直接责任主义，只有行为人参与了犯罪行为的实施或者决策的情况下，才能追究其刑事责任。扩大企业犯罪中责任人员的范围之所以逐渐得到认同，无非是经济犯罪行为日趋严重，因为“经济活动一般是通过复杂的组织结构进行的，通过这些结构追究个人行为事实并因此追溯个人责任。所有明显的事实通常是由这些组织中一些职位相对较低的人们所为。案情本身可能会有力地暗示出负责人是了解这些行为的，但很难证明这一明知。”而如果赋予企业领导人阻止犯罪的责任，“在面临着来自政府的处罚威胁的时候，老板的自利本能就会促使他更认真地监督员工，从而在实际上将他的处罚预期传递给员工。这样，使老板面临较低的承受严厉处罚的可能性的执法策略，可以调动公司的内部治理资源，来限制员工对公司犯罪活动的参与。”需要指出的是，与传统的不作为犯存在具体的作为义务不同，疏于合规导致的刑事责任的作为义务是抽象的、概括性的，即预防企业中违法犯罪行为发生的义务。

企业和个人经济犯罪责任范围的扩大，意味着刑事风险的加大，增强了企业通过合规计划而避免刑事风险的动力。

2.增强刑罚处罚力度，大幅度提高企业和高管人员违法犯罪成本。对企业实施的犯罪行为进行刑事制裁的力度如何把握？经济学家的成本与收益分析理论认为，人类行为蕴含着效益最大化的经济性动机，即尽量以最小的成本换取最大的收益；当预期收益大于预期成本时，人们的动机就会转化为现实行为。企业之所以对刑事合规持消极甚至规避的态度，原因就是违规的成本不高，特别是对有着巨大资本的大企业而言，以往刑事处罚的力度无法激发遏制犯罪的动力。而将企业合规计划与刑事责任的有无和轻重挂钩，对于经济犯罪而言，能起到威慑作用。因为一般情况下，“刑法上的风险对于经常受到理性驱使的经济罪犯的威慑力能够大于其他罪犯。”即“通过刑罚手段将通过违法行为获得的不法收益切实加以剥夺，对削弱企业‘违法上算’的动机是非常重要的。”尤其是在经济犯罪场合，“通过刑事制裁，我们的目的是使那些可能抵不住诱惑想用非法手段来实现自己经济优势的人们能够依法行事。一般来说，这些制裁是说给守法者听的。”甚至有学者提出，“如果一个公司采取了合格的预防措施，那么侵害人就应被科以更重的刑罚；如果公司的预防措施低于标准，那么侵害人所受处罚也降低。这样，侵害人在知悉各公司的安全措施情况后，他就会寻找那些预防不力的公司下手。”

在立法上，美国2002年通过的《萨班斯—奥克斯利法》（Sarbanes Oxley Act），就大幅度增加了企业经济犯罪的刑罚，将邮件欺诈和电信欺诈的刑罚由最高刑5年提高到20年，加重达4倍之多。依照该法案906款，如果CEO/CFO明知报表中有违法的虚假陈述，仍然认证（certifies），将被处以不超过100万美元的罚金或不超过10年的监禁，或令其承担二者兼而有之的刑事责任；如果CEO/CFO明知报表中有违法的虚假陈述，仍故意出具认证（willfully certifies），则将被处以不超过500万美元的罚金或不超过20年的监禁，或承担二者兼而有之的刑事责任。由此，倘若公司高管人员不能保证公司定期财务报告真实性，最高可以处以20年有期徒刑的规定，和美国持枪抢劫的最高刑罚相同。这一规定无异于宣布，财务造假等同于持枪抢劫。其立法主旨无非是发挥刑罚的威慑效应以阻吓犯罪，即“保证已有刑罚足以预防、阻止和惩罚犯罪，增加的刑罚量足以阻吓和惩罚法案中涉及的犯罪。”在英国，根据2010年的《反贿赂法》，公司实施腐败行为被判有罪，判处无限额的罚金，而公司责任人员“视而不见”的，则可判处10年以下徒刑和无限额罚金。特别是对公司和高管层的犯罪行为给予严厉的处罚，可以有效预防犯罪行为，毕竟，当一个人守法的预期所得超过违法的预期所得时，理性人通常所选择的应该是守法而不是违法。除传统刑罚外，辅助性的处罚也呈严厉化的趋势。例如，欧盟2004年颁布的《公共工程合同、供应合同及公共服务合同指令》（2004/18/EC）第45条规定为了保护欧盟财政利益，参与投标的候选人或是投标参加人（包括公司经理和其他能够代表公司、能实施监督或其他授权的人员），因具有欺骗性行为、腐败或洗钱而被判有罪，则禁止其参与欧盟内的公共合同。

此外，强制性的合规义务也成为企业刑事责任的附随义务。虽然是否实施合规计划通常是企业自行决定，但基于某种特定的情况，将合规作为强制性的义务。例如，在美国，经历了刑事判决的企业则必须执行合规计划，以确保通过企业的内部机制而阻止今后再实施违法行为。在此意义上，合规成为特殊预防（预防企业重新犯罪）一种措施。

来源：《中国刑事法杂志》

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