企业合规计划与刑事合规的透彻解析（二）

二、刑事合规的理念基础

德国刑法学者指出，“‘刑事合规性’不仅是一个‘噱头’，而且具有理性的内核……‘刑事合规性’并不是刑法的替代物，而是跨学科认知和系统化推动的预防工作的一种新形式”。笔者以为，学者所强调的刑事合规具有的“理性内核”，实际上就是指刑事合规的理念基础，正是新的理念证成了刑事合规这一新命题，也成为刑事合规得以滥觞的原因。

（一）风险刑法催生的刑罚积极一般预防理论

早期的刑法规范，强调刑罚威慑对犯罪的预防效果，即通过对已经犯罪的人施加刑罚，以预防其再犯（特殊预防），并借助刑罚威慑对潜在的犯罪人起到阻遏犯罪的效果（消极的一般预防）。所以，“传统刑法理论都是针对过去的，是针对已经犯罪的行为人这种过去的维度而言的。从这个意义上说，刑法并不直接和未来相关”。这种事后追惩为基础的消极预防理念下，刑法不应该成为社会管制、社会工程的手段。然而，通过侧重于事后的已然之罪追惩实现消极一般预防，防患于未然的效果不彰，企业一犯再犯，常处于防不胜防、力不从心的尴尬境地。而且，“从社会治理的角度看，无论对于国家、社会还是对于被害人以及犯罪人来说，犯罪的发生、刑法和刑罚的适用，都会造成国家、社会、社会成员的损失和伤害。”

晚近以来刑事政策转向而形成的积极一般预防强调，刑罚的目的是面向未来的，科以刑罚本身并非是刑罚目的，而是教导人们遵守规则，“以刑罚来确认与强化公民对规范忠诚的价值信念”。“如果抑制制裁的发动能够更加有效地引导人们遵守法律，就没有必要科处制裁；如果科处较轻的制裁就能够达至效果，就不必硬要施加重的制裁。因为发动制裁会花费各种各样的成本，而尽量引导经营者等自主守法才是最有效率的”。换言之，刑罚预防犯罪的目标不再是针对潜在的犯罪者，而是致力于提升社会普遍的辨别是非的规范信念。“国家藉助带有负面非难意义的制裁手段促使社会成员积极实现国家所期待的作为或不作为（行为规范），并且以此成就理性目的下的社会控制结果与实现正义。”

积极一般预防理念形成的背景是现代风险社会的形成与发展。基于风险社会形成的风险刑法，立法“明显地转向预防与安全，国家在犯罪发生之前、在针对某个行为人特定犯罪的嫌疑具体化之前就已经开始介入”。但风险刑法的这种前置性和早期化的干预形成了刑法本身的风险，人们的行为有可能动辄被纳入到犯罪圈，这就使降低刑法风险的事先防范愈加重要。上世纪末本世纪初的经济犯罪所反映的巨大危害，使得基于积极一般预防理念的合规计划的意义凸显。在欧洲，“经过1990年代的一系列大案（巴林银行的倒闭、Drexel事件等等）之后，各国开始日益关注企业的内控机制、欺诈现象泛滥等问题，并且思考公司高管人员乃至公司自身的刑事责任问题。”与此相应，“企业越来越致力于自行对其职员的犯罪行为加以对抗与揭发。为避免犯罪，企业越来越依赖于法令遵循计划（Compliance Programs）。”正如德国学者所指出的，对于特定损害法益的犯罪打击越早，越严厉，对于这些潜在对象来说也就更加需要尽早采取预防性的自我保护措施。或者，按照刑法的理论可以表示为：因为风险的提高而使得相应的受制裁可能性也会增加，这样降低风险的迫切性也会随之而提髙。刑事合规是降低刑法风险的一种选择，所以是现代风险刑法的一个结果。由此可以说，“‘合规’这一命题根本的创新性与决定性之处部分在于视角的转变：早期刑法的研究主要是针对过去的案例，即依据法律艺术的规则对这些已发生的案件进行刑法上的‘加工’，而对合规措施的拓展研究则是朝着未来的：它是为避免刑事违法和刑事责任的措施”。

（二）预防和惩治犯罪的合作模式

国家的职能决定了其对犯罪的预防和惩处负有不可推卸的责任。传统上，企业犯罪的侦查、惩处与预防主要由国家的外部监督主导，依赖国家法律的制裁实现。但国家拥有的资源终究也是有限的，企业运行的复杂性，决定了企业犯罪的惩处与预防需要通过国家企业合作模式实现。

首先，企业犯罪的惩处需要企业的合作。由于企业经济犯罪的复杂性，案件需要长时间的调查，其所需要的时间以及人力上的成本使国家不堪重负，并且企业内部管理机制的复杂性，国家缺乏进行企业内部调查的必要技能。因此，一方面，现代经济刑法扩张了自己的干预范围，增加了企业犯罪的种类和数量，另一方面，由于人力和物力的缺乏，无法保证刑法能够在必要的范围内得到贯彻实施。“为了提高扩张后的刑法在这些成为问题的领域中贯彻的可能性，国家越来越多地将宝押在了法定的或附随的自治化这一手段上”，作为刑事合规的内容之一，当违法行为发生后，要求企业具有应对违法犯罪行为的方法和报告程序。企业发现犯罪行为后，应当及时报告司法部门，并积极协助司法部门的侦查。而企业的合规积极性来自于利益平衡，通过合规管理，“以逃避扩张的刑法中难以估量的刑罚危险与部分大额的经济惩罚所带来的威胁。”

其次，有效的企业犯罪预防需要“私有化”。对预防犯罪而言，国家当然可以制定指导性的预防犯罪措施，但各种不同类型企业运作的程序上差异，决定了国家难以制定和实施适合不同企业特点的犯罪预防措施，靠外部一般性监督不但难得要领，而且常常滞后，效果难彰。“国家制定的规范有时并不符合公司的具体情况，而与这些国家规范相比，公司的自制可以是一个有效得多的方法”。一方面，“合规计划减刑机制旨在促进企业的自我监管，从而缓解国家对犯罪行为的监管负担”。也就是说，“在面临着来自政府的处罚威胁的时候，老板的自利本能会促使他更认真地监督员工，从而在实际上将他的处罚预期传递给员工。这样，使老板面临较低的承受严厉处罚的可能性的执法策略，可以调动公司的内部治理资源，来限制员工对公司犯罪活动的参与。”这样，事后追惩某种意义上就成为了事前监督。另一方面，“国家规定为自治创设了较为详细的预定目标或者激励机制，并/或为自治措施赋予了约束力”。易言之，刑事合规特别的魅力在于原本属于国家主权的管理责任转移给了私人，而这一点在刑法上早已被人所熟知。它反映了在刑法领域中由一种外部规制向内部自我管理转移的普遍趋势，所以也有刑法学家将合规计划称为“犯罪预防私有化”。对此，我国学者也指出，企业刑事合规规则的实际运用，就使犯罪治理在某种程度上和某个领域中变成了国家和企业合作的模式，犯罪预防在这种合作治理的模式中，由国家责任变成了国家和企业的共同责任。

（三）法人（企业）刑事责任范围的调整

传统上，法人刑事责任的基础是替代责任，企业依法为其员工及其代理人的行为负责。在英美法系，法人犯罪的基础是“身份认同原则”，认为法人虽然没有大脑和双手，法人中正在实施犯罪的人并不是在为个人讲话或活动，而是作为法人在活动。指挥其行动的大脑是法人的大脑，即那人的行为和思想是法人的行为和思想。这种“替代性企业责任成立的前提是，企业是法律拟制的产物，法律应当允许企业具有违法的能力，对其犯罪行为承担法律责任”。法人成员在满足了“为了单位利益”“在其履行职责的范围内”的情况下实施的犯罪行为，应作为法人行为认定，并由法人（企业）承担相应的责任。

作为企业犯罪刑事责任的理论基础，替代责任在实践中存在着明显的不足：一是任何企业成员只要为企业利益实施了犯罪行为，即使企业为避免犯罪已经采取了相关的预防措施，企业都要因此承担刑事责任，在起诉时，检察官也无需证明企业本身存在过错，这在某种意义上具有严格责任的意蕴，颠覆了传统的过错责任原则，扩大了刑事责任的范围。二是涉罪企业获刑后，其刑罚的附随后果足以摧垮整个企业。研究表明，企业一旦涉罪判刑，不但承担巨额的财产损失，还可能因为犯罪带来相关的附随后果而导致企业一蹶不振，等于企业被判处了“死刑”。例如，在欧洲，任何因涉嫌腐败而被定罪的公司，根据欧洲法律将自动失去在欧洲境内进行活动的权利。此外，起诉和惩罚企业会严重损害公司的投资者、雇员、养老金领取者、客户等无辜的第三人的利益，形成所谓水波效应。所以，对于企业犯罪行为的追诉，有时是一种“双输”甚至“多输”的结果。而刑事合规可以成为企业的无形资产，良好的合规计划，提升了企业的“软实力”。至于合规是否一定给企业带来增益，研究结论不完全相同，但总体上，“通过研究需要做出较多改变以适应萨班斯法案合规要求的公司，发现这些公司在法案出台的关键时间前后相比于其他公司获得了正的超额收益”。所以，“对于国家和企业而言，主动预防违法行为无疑是双赢的选择”。

为了纾解对法人犯罪严格规制可能带来的困局，一些国家调整了对法人的刑事政策，司法的目标不再是追求对涉罪法人的有罪判决和惩罚，而是期待企业改革其内部的规章制度，预防再次犯罪，刚性的法人刑事责任归责原则逐渐轻缓或者变通。首先，法人刑事责任根据，不再是简单的替代责任标准，而是法人的风险管理失误，回归到过错责任原则。德国经济刑法之父缇德曼教授认为，公司（团体）受指控并承担责任的真正的实质原因不在于职员的犯罪行为，而在于自身义务的违反（即“前过错”），即公司没有采取必要的措施以确保职员实施符合规范的行为。日本学者也认为，“既然在企业活动中不能避免自然人的参与，那么就应该把责任原则、责任原理置于其根底而考虑”。一方面，“公司内的个人行为受公司内部制度驱动时，可认为不是出于个人的选择与决定，而是被组织的目标、规则、政策与程序所刺激与形塑”。即公司内个人基于公司利益而实施犯罪，公司原则上仍需要对此承担刑事责任；另一方面，如果公司已经采取了必要的措施抑制公司成员的不当行为，则可以免责。合规计划的落实一定会影响到法人刑事责任，尤其是在过失犯罪的注意义务标准及两罚规定中的选任、监督义务。相应地，控方需要证明法人的犯罪意图或者法人存在着“过错”，对危害行为或者危害结果与涉罪法人的企业组织、企业文化、管理制度的缺陷存在因果关系进行举证，而法人可以通过主张“已合理履行犯罪预防义务”进行无罪辩护。或者说，“只有鼓励非法行为，或未积极阻止犯罪行为的企业，才应承担刑事责任”。其次，刑事责任的轻缓。从刑事立法的趋势看，法人犯罪的刑事责任是趋重化，不断加大对法人犯罪的惩处。刑事合规计划是这种趋重的调和，成为实现法人刑事责任轻缓化的重要途径。企业实施了严格的刑事合规的管理，即使员工实施的犯罪可归责于企业，企业的刑事责任仍可根据刑事合规的情况得以减轻甚至免除。

来源：《中国刑事法杂志》

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