企业合规计划与刑事合规的透彻解析（一）

摘要：对于惩治与预防企业犯罪，传统的事后惩罚与消极预防途径始终效果难彰。发轫于西方国家的刑事合规（Criminal Compliance）在惩治与预防企业犯罪中的作用正日益受到各国重视。作为一个充满张力的概念，刑事合规体现了风险社会刑罚积极一般预防的理念，具有犯罪预防前置化和“私（企业）有化”等特点。企业刑事合规的动力不但来自于现代公司治理中的企业内部风险管理需要，同时也离不开国家刑事政策的正向激励和反向归咎。虽然我国企业已普遍将合规作为公司治理的重要组成部分，但企业的刑事合规并没有受到应有的重视。在刑事立法和司法上，借鉴国外刑事合规的实践，结合我国单位犯罪的特点，通过赋予企业合规管理的刑法积极义务，在扩大单位犯罪范围的同时，将刑事合规作为限缩处罚范围的出罪事由和刑罚减免的情节，构建我国的刑事合规制度。
关键词：合规计划刑事合规企业犯罪积极预防

在现代社会，作为经济组织的企业为社会提供各种商品与服务，其在社会生活中的作用与影响自不待言。然而，现代社会经济管理的复杂性以及针对经济活动刑事法网的严密性导致企业的犯罪风险陡增。立足于事后追惩的传统刑法，不但无法弥补已然犯罪对企业和社会形成的巨大危害和损失，也难以抵消犯罪所带来的利益诱惑，无法实现刑罚的一般预防目标。晚近以来，刑事政策寻求将传统刑罚的消极预防与积极性预防措施有效整合。其中，为确保企业的规范运行，避免企业运行中的法律风险形成的合规计划（Compliance Programs），正成为完善公司治理、防范企业刑事风险的重要举措和实践。尽管刑事合规只是合规计划的一个子项，但却是整个合规体系中最低限度也是最重要的部分，是合规计划的核心内容。在我国，刑事合规尚处在观念倡导期，刑事合规建立在什么样的理念基础之上，通过何种途径发挥预防犯罪的作用，对我国公司治理和企业刑事风险的防范有何借鉴意义，正是本文阐释和研究的内容。

一、概念的源流——企业的合规计划与刑事合规

顾名思义，合规就是符合规范要求。在法律语境中，“规”就是指“成例、标准、法则”，即规范之意。德国著名刑法学者齐白（Sieber）教授认为，“合规计划规定的是一种对——首先是法定的，有时又是伦理的或其他的——预订目标的遵守程序。”我国2018年7月1日生效的《合规管理体系指南》国家标准也指出，“合规意味着组织遵守了适用的法律法规及监管规定，也遵守了相关标准、合同、有效治理原则或道德准则。”这就是说，合规之规，包括国家相关法律规范，但不限于此，也包括基于行业特点，从本系统、本行业的特点出发，形成的相关管理制度（行业规范），还包括诚信守则的商业道德伦理规范（ethics）以及企业自愿设立的风险防范规范。合规，不仅是指企业活动应该符合上述标准，而且上述标准应该互相配合，协调一致，形成企业活动有规遵循的规则体系。可见，这种广义上的合规计划之“规”，是通过国家与企业（私人）共同规范的方式形成的。然而，尽管广义的合规计划初衷涵括了企业伦理的弘扬，但实践证明，“对于以追求营利为目的的企业而言，宣扬未必与利益挂钩的至善行动是不现实的，最终不过是‘徒有虚名’”。因此，合规计划的核心是刑事合规。

何谓刑事合规，学界对其定义不一。有学者将其定义为，“刑事合规包含所有客观上事前必要的或者事后被刑法认可的规范性、制度性以及技术性的属于某一组织的措施，这些措施的相对人既可以是组织的成员、商业合作者，也可以是国家或者社会大众。这些措施的目的是a）降低组织或者组织成员实施的与组织有关且违反国内或国外法的经济犯罪行为的风险或者是相应的犯罪嫌疑的风险；或者b）与刑事执法机构达成一致而对刑事处罚产生积极影响，并最终借此以提高企业的价值。”也有学者将其简单归纳为，“为了避免公司员工因其相关业务举止而进行刑事答责的一切必要且容许的措施。”我国学者认为，刑事合规实际上是借助刑事法手段，构罪或者量刑，以推动组织体自我管理的相关立法和实践。

虽然定义不一，但上述概念大致勾勒了刑事合规的内涵。笔者认为，刑事合规有以下主要特征：

首先，刑事合规的目的，要求企业的运行应该受到刑事规范的约束。从守法的层面来讲，刑事合规就是以刑事法律的标准来识别、评估、预防和控制公司的法律风险，其“核心内容应首先是不作构成犯罪的行为。”进言之，“‘刑事合规性’便意味着对刑法规范尤其是一国现行法中所包含的命令规范和禁止规范的遵守。”相对于刑法的事后惩治而言，刑事合规是刑法实体法的前置，促使企业对刑事实体法的规定加以具体落实。需要指出的是，合规不但要符合本国的刑事法律，而且在全球化的背景下，尤其是日益密切的国际经济交往中，合规也需要考虑企业运营所涉及到的相关国家法律的遵守问题。因为一个国家的合规法律，在国际交往中实际上也是有域外效力的。当然，各国的文化传统并不相同，在本国不成立犯罪的行为，在他国未必不是犯罪。如在美国的《反海外贿赂法》中，为了加速或者确保外国官员、政党或者政党官员的某一日常政府行为的履行而支付给该外国官员、政党或者政党官员的推动或加速费用（facilitating or expediting payment）不属于该法规定的贿赂。但另一些国家基于反腐败“零容忍”的刑事政策，并没有规定“通融费”可以作为免责事由。换句话说，即使是为了“打通关节”，原则上也应成立贿赂犯罪。

其次，刑事合规的内容，赋予企业及其经营者一定的刑事风险管理的积极义务。即企业需要建立实现这种义务的组织，为预防、发现和制裁违法犯罪行为建立完善的内部机制（措施），“面对大量的担责危险以及洪流似的规范，遵守法律并非是自然而然的事。如缺乏组织上的措施，它几乎是不能实现的。”合规的核心是组织性的应对方法，其特质在于，“它作为一层新的额外规则，位于法定刑事可罚性风险的前置领域，旨在避免刑事责任”。刑事合规作为现代公司治理机制（corporate governance）的一个重要组成部分，通过建立能够预防犯罪的各种合规组织，采取各种有效的合规性措施，旨在促进企业以最有效的方式预防经济犯罪活动，以消除或者减轻刑罚风险。从这一意义上，刑事合规计划是指“企业为预防、发现违法行为而主动实施的内部机制。基本的构成要素包括正式的行为规则、负责官员以及检举制度。”或者说，合规计划本质上是一种广泛的预防措施，可以预测、检查并遏制任何潜在的犯罪活动。同时，作为合规要求，“在发现违法行为的情形中，在法律执行机关知晓该事实之前，不允许在企业内部进行处理。必须向法律执行机关进行报告。当然，法律执行机关开始侦查、调查后，也不允许实施妨碍侦查、调查的行为或者隐匿违法行为相关证据的行为。一旦实施了这些行为，则被理解为这意味着合规计划没有发挥作用”。

再次，刑事合规是国家刑法制度，同时包括了合规与不合规的刑事政策回应。刑事合规是一个充满张力的概念，不仅仅是公司内部控制制度，也凝结了国家刑事政策对合规和不合规回应的含义。“不合规的意思是指企业的成员基于（臆想的）企业的利益而实施的与企业相关的犯罪行为（所谓的‘减轻公司负担的犯罪’），规范违反的不利后果会导致每个制裁性规范从根本上都是企业内实际要求合规措施的法律基础。”刑事合规与合规管理的重要区别之一就是是否蕴含刑事政策的意义。正是在这个意义上，刑事合规规则为刑事责任创设了新的连接点。作为刑事合规的重要一环，“有无竭尽余力施行构建合规文化则成为评价犯罪和刑罚之际的重要依据。”也就是说，为强化企业的合规责任，许多国家立法规定了法人（公司）或者责任人员的刑事责任，不合规成为相关主体责任归咎的依据，并将不合规的情况作为刑罚处罚的情节。在美国，“合规已成为联邦检察机关起诉、判处经济犯罪的企业时主要的考虑因素。”这一意义上，刑事合规也是国家刑法制度的组成部分。

基于上述基本特征，所谓刑事合规，是指为避免因企业或企业员工相关行为给企业带来的刑事责任，国家通过刑事政策上的正向激励和责任归咎，推动企业以刑事法律的标准来识别、评估和预防公司的刑事风险，制定并实施遵守刑事法律的计划和措施。

来源：《中国刑事法杂志》2019年第2期

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