律师如何为被告人争取到最为轻缓的量刑结果？(二)

开庭审理结束后，法院经过合议庭评议，全部采纳了辩护人提出的辩护意见。一审判决书认定：公诉机关关于被告人蒋某、葛某、杨某犯非法买卖爆炸物罪的指控，根据国家相关规定，用于生产烟花爆竹的黑火药不属于民用爆炸物品，故本案中涉及的“黑火药”不属于刑法规定的犯罪对象，公诉机关对于被告人蒋某、葛某、杨某犯非法买卖爆炸物罪的指控不能成立。被告人杨某及其辩护人关于“被告人杨某的行为不构成非法买卖爆炸物罪，应定性为危险物品肇事罪，且被告人杨某系自首”的辩护意见于法有据，应予以支持。判决三被告人犯危险物品肇事罪，判处蒋某有期徒刑6年，葛某有期徒刑5年，杨某有期徒刑1年6个月。辩护人成功的辩护，为被告人杨某争取到了最理想的结果。

在本案的辩护过程中，律师在成功地推翻检察机关指控的一项罪名的同时，又说服法官认定被告人构成另一项较轻的罪名，并结合若干个从轻量刑情节，最终为被告人争取到了最为轻缓的量刑结果。由于没有单纯地从事无罪辩护，而是提出了一项替代性的定罪方案，这种辩护思路不仅没有彻底激怒公诉方，而且也得到了法院的认可。这种由重罪往轻罪方向所作的辩护努力，经常为律师界所津津乐道，被视为一条较为现实的辩护经验。

其实，除了上述由重罪改轻罪的辩护思路以外，罪轻辩护还具有另外两种表现形式：一是试图说服法官减少指控罪名的辩护，如检察机关指控被告人构成三个罪名，律师却提出了被告人不构成其中部分罪名的辩护意见；二是说服法官降低犯罪数额的辩护，如检察机关指控被告人贪污或者受贿200万元，但律师却认为被告人获取其中100万元的行为不构成贪污罪或者受贿罪。

当然，这种罪轻辩护的正当性经常受到律师界的质疑。而在辩护律师与委托人没有进行有效沟通的情况下，就连委托人也有可能对这种辩护思路表达异议。通常说来，这种“先破后立”的辩护会给人一种“律师充当公诉人”的印象，也就是在论证检察机关指控的罪名不成立的同时，还要提出一个检察机关未曾指控的新罪名，并向法庭论证该罪名的成立。不少人都批评律师超越了职权范围，成为事实上的“第二公诉人”。一些律师也坚持认为，律师的职责在论证检察机关指控的罪名不能成立，至于判定被告人的行为究竟构成何种罪名，这并不是辩护律师的责任。

从理论上看，这种质疑不无道理。但从现实的角度来看，律师所作的这种由重罪改为轻罪的辩护活动，实属无奈之举，属于在我国司法现实之下帮助委托人避免最坏结局的辩护策略。首先，在我国现实的司法环境下，法院极少作出无罪判决，作出准许检察机关撤回起诉裁定的情形也是较为罕见的。律师在提出无罪辩护意见的同时，就需要考虑，假如法院无法接受这种无罪辩护意见，假如律师的无罪辩护并没有取得成功的现实基础，那么，本着最大限度地维护委托人利益的原则，律师是不是也要转变观念，为委托人争取一种更为现实的利益呢？

其次，我国刑法确立了很多带有包容关系的罪名，也就是一项重罪经常包含着若干项轻罪，或者构成轻罪可能是成立另一项重罪的必经途径。例如，贪污、受贿、挪用公款包含着巨额财产来源不明罪；制造、运输、走私、贩卖毒品包含着非法持有毒品罪；故意杀人包含着故意伤害等罪名；抢劫包含着抢夺罪，等等。而在司法实践中，律师经常发现被告人尽管不构成某一重罪，却可能无法逃脱另一项较轻的罪名，要说服法官作出被告人不构成任何犯罪的裁判，几乎是不可能的。在此情形下，律师通过论证被告人不构成被指控的重罪，而构成另一较轻的罪名，这种辩护思路显然更容易为法院所接受。

再次，我国刑事诉讼法允许法院作出变更起诉罪名的裁决。由于我国法律并没有确立较为严格的“诉因”制度，法院对认定事实和适用罪名可以分别作出相对独立的评价，因此，法院在不改变起诉事实的前提下，可以在认定检察机关指控的罪名不能成立的同时，直接判定被告人构成另一项罪名。当然，随着刑事诉讼立法的发展，这种变更罪名的裁判方式已经开始受到越来越严格的程序限制。例如，法院在变更罪名之前会告知控辩双方，听取双方的意见，并给予被告人及其辩护人进行防御准备的机会。但无论如何，这种允许法院变更起诉罪名的制度，也使律师的罪轻辩护具有较大的空间。辩护律师通常会有这样的想法：既然法院可以作出变更罪名的裁决，那么，律师为何不说服法官将重罪改为轻罪呢？这岂不是另一种形式的“量刑辩护”吗？

从根本上说，律师通过这种“先破后立”的辩护活动，为处于两难境地的法院提供了一个台阶或者“阶梯”，一方面使法院选择了一个较为合适的罪名，使得案件以宣告有罪而告终，另一方面也使法院坚守了正义的底线，没有按照检察机关的起诉思路，对被告人判处一个根本无法成立的较重罪名。而一旦接受了律师的这种辩护思路，法院也可以避免检察机关的激烈反应，尤其是防止检察机关动辄提起抗诉。正因为如此，这种带有妥协性和现实性的辩护思路，在司法实践中受到刑事法官们的普遍欢迎，具有较大的存在空间。

那么，律师究竟应如何运用好这种辩护策略呢？

基于忠诚义务的考虑，律师应当从委托人利益最大化的角度出发，按照由重罪改为轻罪的原则，为委托人争取最优的量刑结局。律师绝对不能追求一种更为严厉的裁判结局，这是不可突破的职业底线。例如，律师不能在推翻挪用公款罪的同时，论证被告人构成贪污罪；律师不能在论证过失致人死亡不成立的情况下，试图说服法官宣告被告人构成故意杀人罪；律师也不能在论证被告人不构成非国家工作人员受贿罪的情况下，说服法官判处受贿罪……律师所作的这种辩护之所以被称为“罪轻辩护”，原因就在于律师所作的努力是“由重到轻”的辩护，而不是往相反方向展开的努力。从根本上说，这种罪轻辩护仍然属于一种广义上的“量刑辩护”。只不过，这种辩护并不仅仅局限于从量刑情节的角度说服法官作出从轻、减轻或者免除刑罚的裁决，而是通过说服法官将重罪改为轻罪，或者减少检察机关起诉的部分罪名，或者降低检察机关指控的犯罪数额，从而达到大幅度降低量刑幅度的效果。

与此同时，基于有效辩护原则的考虑，律师在从事这类辩护活动时，应当与委托人进行充分的沟通和协商，并取得委托人的同意或授权。毕竟，这种辩护所追求的并不是无罪裁判结局，而可能使委托人背上另一项新的罪名。假如律师在被告人不知情、不同意甚至表达异议的情况下，仍然固执己见，或者以所谓“独立辩护，不受委托人意志左右”为由，坚持从事这种辩护活动，那么，这就容易导致辩护律师与委托人“同室操戈”，当庭发表不一致甚至相反的辩护意见。这显然就构成一种无效辩护。为避免这种与委托人在表达辩护意见方面“相互对立”的局面，律师应当充分地尽到沟通和协商的义务，将自己的辩护思路及时告知委托人，并对这一思路进行充分的论证和说明。唯有在说服委托人同意接受这一辩护思路的情况下，律师才可以全面运用这一策略，展开由重到轻的辩护活动。相反，在律师再三劝告而无法说服委托人的情况下，律师就不能擅自从事这种辩护活动，而只能作两种选择：要么在征得被告人同意的情况下，从事单纯的无罪辩护；要么在无法接受委托人意思的情况下，解除委托关系，退出本案的辩护活动。而在上述后一种情况下，律师也应给予委托人重新聘请辩护人的机会，只有在不妨碍委托人有效辩护的情况下，才可以彻底退出本案的辩护活动。

——本文选自《刑事辩护的艺术》

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