化解企业刑事法律风险，避免企业困局（二）

化解企业刑事法律风险，避免企业困局（二）

（一）企业要提高风险防范和危机应对意识，而不能对风险毫不察觉或视而不见。

很多经济犯罪案件的发生初期，是可以有效防范或化解刑事法律风险的，只是由于企业负责人或管理层重视程度不够，或由于认知肤浅导致企业越陷越深，直至遭到刑事查处时，却为时已晚。

一方面，企业重视法律风险程度不够。当企业出现风险时没有及时应对，引发了刑事风险，却又错过了提前化解风险的时机。例如：我们在办理某近几年来最大涉嫌组织、领导传销活动罪大型电商平台案时，就发现该公司被查处之前曾被行政约谈和调查过，但该公司基本没有积极与及时的应对，不予理会，导致程序越走越后最终遭到刑事查处。在办理这个案中，我们阅卷时，发现了该案件刑事立案之前，曾经被当地市场监督管理局行政调查过。材料上显示，该市场监督管理局人员曾到该公司实地调查，并通知该司负责人到监督管理局配合做笔录、及提交必要的证明材料，但该公司当时业务已经做得很大，在全国几十个省份做得正是风声水起之时，基本没有理会该监督管理局，而是派出一位公司前台文员到行政单位做笔录、及象征性的提交了些资料。结果，该地市场监督管理局没有直接行政处罚该公司，而是做了一份结案报告。在报告中通过几个方面阐述某公司的经营行为属于传销行为，涉嫌构成犯罪，提请和移交当地公安机关受理。最后，该案件经过当地公安机关立案侦查，在某年某月某日，公安机关出动一百多人，将某公司全部财产查封、扣押和冻结了账户，带走了几十名管理层干部到公安局做笔录，启动了刑事追究程度。

那么，这种情况就是企业负责人及董事层面对企业法律风险、尤其刑事风险时，重视程度不够成为导致严重后果的重要原因。在企业已经出现了法律风险，并被有关行政执法部门约谈和调查时，还不够重视，负责人继续出差，冷漠应试，安排公司文员出面作笔录和提交资料。而公司文员一来不完全懂得公司的业务经营方式，尤其细节深处及公司投入研发部门情况不详知；二来也给到外界、给到行政部门觉得你们公司对调查不够重视，不配合调查；三来文员有些情况不敢说，不易精准、有效的判断当时情势，却让公司错过了和耽搁了企业正确面对和及时化解刑事法律风险的大好时机。

我国法律对于传销的规制上，采取行政处罚和刑事处罚二元模式，对于层级和人数结构，以及计酬依据于人员数量增加之上，《刑法》第二百二十四条之一条款规定的组织、领导传销活动罪是这种构成要件；《禁止传销条例》有关于行政处罚意见上的传销行为也是这样的构成要件规定，只是视两者行为及造成后果的严重程度而已不同。因此，这里面肯定存在化解的空间。如果企业当时及时应对，积极和有关行政管理部门沟通、交流，提出证明自己不构成传销或已涉嫌行政处罚的传销但可以纠正，并保证及时整改、纠偏，相信市场监督管理局不会那么快就移送至公安机关立案侦查，而此时也就给到了企业改过之机会和空间。

另一方面，企业过于自信的认知导致企业经营陷入风险越来越深。这种情况，往往是企业负责人或决策管理局过度追求企业利益，痴迷赚钱，出现过于自信的判断失误、及无视风险所致。企业基于追求利益最大化对风险已忘乎所以，当拥有钱让人足够膨胀时会忘了身边的风险，以及认为可以用钱化解风险的认知错误。例如：我们在办理某某公司涉嫌“三级分销”的组织、领导传销案件时，发现了该公司负责人为了企业做大做强，却忽略了企业正在经营中法律风险。公司用销售产品方式向代理商收取预存款项达几亿元，而企业内部管理上却存在大量缺陷，预存资金基本由董事长一人决定用途，并且很大部分资金挪作了它用，甚至购买豪车、豪宅。由此，也造成了一部分代理商的不满意等。但是，在案件发生之前，该企业负责人，首先认为这样做没有问题，虽然公司财务人员提出过意见，但财务人员也是他的亲戚，董事长过于强势，当在巨大利益面前，失去了应有风险防范理智；其次该负责人在当地拥有较好的人际资源和交际关系，和有些政府部门官员有着密切的交往，自己认为没事，即使有问题也搞得定案件的思维；然后该负责人还对法律知识存在过于自信的认知错误，对存在违法和犯罪上，保留着自己的看法。显然，公司一直聘请有较为廉价的法律顾问，法律顾问也提出过意见，但却没被重视。最终，企业走向了被刑事立案，董事长被追究了刑事责任。当案件委托我们团队出面辩护，笔者去看守所会见时，该负责人此时才购买大量的刑法书籍阅读和学习法律知识。在交流中，该公司董事长多次提及：“如果早日认识你们，有专业的律师作出分析和提出意见，我们不至于走到今天这样的地步等。”

我们说，人的认知能力是有限的，何况是企业经营如此重大和庞杂、有组织性事情。企业的经营主要决定权在负责人和董事会、股东会身上，起着至关重要的决策者、设计人都不重视法律风险，专业的事情不听取专业人的意见，而只是凭自己认知，那么局限性在所难免。当局限性积累到一定程度时，就使得风险越来越大并且“爆雷”。

（二）找专业律师介入应对和化解刑事法律风险，而非全部自己“搞定”风险。

前面，笔者阐述了专业的事应交由专业人来办，在刑事领域更应如此。但有些企业负责人还是传统的“自己搞定”思维，认为凭借自身的关系和资源能够让事情办好，不需要专业律师介入办理，殊不知，这是企业负责人的重大失误和导致企业终究陷入刑事危机不能自拔、亦企业最终得不到大发展的根本原因。

一方面，法律的新旧知识更替很快，没有系统和专业的学习很能全面熟悉和掌握它，凭传统经验加临时“网搜”的零星知识，很难精准的适用好法律。法律的内容是非常之多的，比较常见于刑事领域就有刑法、刑事诉讼法、证据法知识及各种司法解释、法院判例、司法政策等，而且司法应用中还存在大量刑民交叉、刑行交叉、刑经交叉领域知识，如果没有全面系统的学习，以及律师实务经验结合，根本就不可能办理好企业涉嫌犯罪的类型案件。尤其，发生在企业的创新领域更是如此，它集合了行业产品或服务创新、市场、管理、网络、法律等，不仅是需要律师的专业法律知识，还需结合企业管理方面、及市场营销、网络方面的知识综合一起，做到“律师与企业合一”的境界，方能比较精准、有效判断出目前企业行为性质和预判行为在罪与非罪之边沿、及行政违法范围。

例如：我们在接洽某集团有限公司涉嫌污染环境行为已被当地环境保护局行政调查时，企业负责人找到我们，希望能够出面帮助他们应诉和参与听证事宜。在交谈中，我们提出要了解相似案例处理情况，作分析和调查，希望能出具专家意见书去沟通更为有效和精准；在此基础上再和有关部门作必要沟通、交流，需要律师和企业共同努力。此时，该企业负责人很认真对待，虽然他们内部也作过专业分析，尤其对于污染环境源头、水质变样何种成分造成、是怎么来的污染源、取证很困难方面做过分析，并在白板上用笔画出图样，让我们全面作了解，共同分析症结所在。之后，经多次沟通和交流，在总结焦点及案件绕不开之处，决定委托有关专家进行论证。但是有的企业负责人不一样，他们会很自信的认为自己的方案就是正确或可行的，按其一贯的作风还坚持到底，最后行政处罚结果也接受不了。企业的行为不仅走偏、走歪、不利于化解风险，还给到当地办案部门很差的感受和评价，并且也积累了较大的刑事法律风险。

另一方面，不仅要法律和理论方面的知识，还需要有丰富的辩护实务经验、及综合的社会阅历，方能应对和化解风险成效率高。刑事诉讼实务，需要专业律师去辩护，在个罪或类罪领域有专业研究的人，又熟悉刑事诉讼法程序的律师辩护成功率会高些；同样，刑事非诉领域亦如此，它一样需要专业知识和丰富实务经验律师更能胜任。化解企业刑事法律风险，属于刑事非诉讼领域，它不用刑事诉讼律师辩护的太多之激情，但它需律师更加理性、专业分析和冷静应对，有辩护和企业辩解的要点，有和有关部门沟通、交流的渠道及经验。因此，化解企业刑事法律风险，不仅是法律和理论知识，更需要律师综合的社会阅历和具一定的社会能量、及能搭建沟通的渠道。

法庭之上，以法律为交锋不留下任何情面；法庭之下，作为法律职业共同体还需要保留沟通、交流的空间，不能完全对立。完全对立的，双方就僵化起来，沟通通道封死了，对哪一方，对案件处理结果都不利，最终受害的是当事人。刑事非诉讼领域更应如此。它不需要法庭上那样的言辞激烈，却又要辩护那样说服能力，还需保留一定的沟通、交流通道，以及律师实务处理问题的平衡、综合、统筹、应变的能力。

这里，不得不说律师在某个专业领域（例如类罪、个罪）有过钻研的人要胜任些。人的精力都是有限的，如果系统的学习刑法，发现刑法是非常宽泛的学科。我国《刑法》共有着四百六十九个罪名，《刑法》分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪名就有一百三十七个罪名，而每个罪名都有它独立的体系，由多个领域内知识交叉、融合一起，如果非长时间的钻研，只是短暂处理了一二起案件的话，很难在该罪名上积累较丰富的实务经验。即使在专业知识，分析罪与非罪、行政问题上有一定积累，但在化解风险的阶段性应对、灵机应变能力上会稍弱一筹。而案件的处理随着时间和阶段在发生变化的，由于办案的部门和人员的变化、及案件内情与证据的发展，长期修炼和办理该领域的律师要胜过偶尔、短时办理类型案件的律师。

（三）既要化解刑事法律风险，又要引入企业合规审查与服务作为内容

企业出现刑事法律风险，表明企业已经存在了一定的问题。风险是由引起风险之原因造成。经济实务中，企业存在刑事法律风险，往往是由第三方的投诉或有关部门调查导致企业察觉和发现的。这种第三方的投诉，可能来自市场消费者、可能是同行竞争者，而企业遭遇法律风险更可能是涉嫌行政违法已被有关行政监管部门约谈与调查。

一方面，化解企业刑事法律风险可以引入企业合规的审查与服务作为内容。前面所述，企业出现刑事法律风险可能是第三方的投诉或举报而让自己发现风险。此时，负责任的企业应主动面对之，而不能听之任之，尤其是遭受有关行政监管部门的约谈和调查。企业不仅要要积极应对和化解风险，还要高明姿态，“有错”就改、“无错”加冕，从而消除消费者、同行、及社会公众对企业的不理解和负面评价。此时，企业就应该积极的引入企业合规审查与服务。这样导致的效果：一是通过合规之尽职调查可以找出引起风险之原因，以便于企业精准分析，对症下药，化险为夷；二是企业履行合规行为，是对社会、对他人、对有关调查的机关属于负责任的一种答复和表现，也以此来消除投诉和举报人对企业误解或歧义。只有将企业合规作为化解刑事法律风险附属的内容，才能真正化解和走出风险，让企业步入稳健、长远和合规运营之路。

例如：广州某集团公司被湖南某市某区的市场监督管理局进行行政调查（当然，市场监督管理局先是对公司驻地代理商着手调查），作了大量的取证，还将该公司的银行账户申请法院裁定查封了1300万元，准备通知广州某集团公司负责人到调查的市场监督管理局召开行政听证会。广州某集团公司找到北京德恒（广州）律师事务所刑事专业团队，刑事专业团队经全面了解后可以开出了方子，一是安排专业律师出面应诉及听证；二是企业自身引入德恒（广州）刑事专业团队进行企业合规，并将合规情况及时向湖南的市场监督管理局汇报、沟通和报备。如此，企业按此方案行事，案件处理过程较为顺利，企业也接受了有关行政罚款。本案件至少就化解了可能面临或将要出现的刑事法律风险，而有关行政部门的调查活动却提醒了该企业，让企业引入合规，走向了稳健运营之路。从事后来看，该企业负责人和董事会层面均非常感谢德恒（广州）刑事专业团队。

另一方面，企业刑事合规应邀请第三方律师事务所主持下的合规，而非自己完成的合规。一谈起合规，有的企业就兴奋了，认为自己已经合规过了。至于是谁参与或主持下的合规，企业说是自己完成的合规。其实，该企业说的合规就是传统法律顾问的服务，他们当作合规完成了。

这种合规服务是错误的。传统法律顾问服务不能代表着合规服务，两者上已经有着本质的区别。传统法律顾问的服务往往是企业某事项或行为产生后的服务，而企业合规是事前的、依据一定计划进行的布局与安排。根据《ISO19600：2014合规管理体系——指南》对企业合规的定义，企业合规，是指“履行组织所有的合规义务。该合规义务由合规要求和合规承诺两部分组成”。企业合规在美国、英国、德国等有些西方国家已经走过了几十年，而我国近几年来，已有很多的学者不断的研究企业合规，并希望引进国外和国际先进做法，结合中国实际情况，实行自己的合规法律制度。例如北京师范大学刑事法律科学研究院张远煌教授团队每年出版的《企业家犯罪分析与刑事风险防控报告》，对于推动有关企业合规的研究和合规制度建设起着较大的推动意义；北京大学法学院陈瑞华教授出版《企业合规基本理论》书籍，率先将研究企业合规的知识予以固定并出版，为他人的理论研究和实务提供了依据及事先铺好了路。这样合规的理论研究及有关合规的国际案例、国内案例，均为我们提供了参照版本。

只有对合规案例了解和熟悉、及参加过合规知识培训（例如：北京师范大学刑科院举办的企业合规研修班学习）才可以说一定程度上掌握了对企业的合规审查与服务工作，否则是要看情况的。合规审查与服务，是需要经过特定的程序，例如：专业的尽职调查、法律风险评估和排查、合规风控的落地及以后的验收、企业整改后的复盘等，这是非常专业的活动。合规服务，既有法律上知识，也有管理上应用，还需有团队协作大家共同来完成的。企业在没有第三方参与和帮助下，自己内部完成的合规，一是难以说是专业的活动；二是合规需要建立合规的监督制度，需要调整企业的决策权力，甚至作出利益牺牲，在没有第三方参与下难于确保公正、客观和科学；三是聘请第三方帮助企业合规，也是帮助企业留痕，相当于在第三方见证下，日后运用作为证据使用会更有说服力。

试看，现在在深圳市龙华区人民检察院实施的《民营企业刑事案件法益修复期的意见（试行），及深圳市宝安区人民检察院试行的《企业刑事合规协作暂行办法》，也是提倡由第三方律师所参与进行（或担任监控人）的企业合规，而非自己企业内部完成的合规。司法试行的合规通过完成验收，召开评审会议，最后才能获得司法机关的肯定和采纳。

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