电子商务领域常见罪名辩护焦点与难点问题解析（二）

电子商务领域常见罪名辩护焦点与难点问题解析

五、电子商务领域犯罪经历了主要由侵害电子商务交易的犯罪到以电子商务为依托严重危害社会的犯罪类型。

2000年时期，电子商务处于起步初期，这个时候主要体现为侵害电子商务运营和交易的犯罪类型。这个时期的罪名，主要体现为个人主体，行为比较单一，不会复杂，有窃取、伪造、篡改电子商务信息、利用电子商务诈骗、破坏计算机系统犯罪等，主要体现为阻止电子商务运营方面行为。

2010年以后，随着互联网的快速发展和移动互联网进入到千家万户，尤其近几年来智能手机的普及，电子商务得到快速发展，给人们的生活便利带来了空前影响，也相当大程度促进了经济的发展。电子商务中也由之前以破坏计算系统的犯罪，往主要表现为依托电子商务、以网络为空间、运营网络为手段实施的严重危害社会与经济秩序的犯罪活动。比较而言，所涉及的罪名也发生了较大的变化。从行为主体、具体行为及侵害客体上，变得复杂和多样。往往是个人主体和单位主体交织，多个行为掺合，个人意志和集体意志均有，违法行为和企业经营行为伴随，而且变化快、花样多、以营利为目的。

例如：非法融资类型的非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、诈骗罪，组织、领导传销活动罪，非法经营罪、走私犯罪、侵害公民个人信息犯罪、生产销售伪劣商品、有毒有害食品药品方面犯罪等。

这类型犯罪，均体现为涉众型。犯罪人员数量多且内中分层次，行为复杂且之间相互交织，涉案数额特别巨大且多层面资金均有。对此，我的看法，如前所述，这类型案件包含三个层面案件事实：一是单纯以犯罪为目的，体现为故意犯罪，就是为了借助电子商务实施的危害社会经济犯罪类型，打击它无可厚非；二种不是故意犯罪为目的，而是企业运营中因创新导致跌入到犯罪。例如：涉案企业依法注册、依法纳税、依法经营，产品（或服务）来源合法，由正规生产厂家生产且合格，那么这种销售或服务提供活动，不就是在我们国家法律框架内培育的企业自主经营活动吗？不就是属于我国市场经济运营主体的一部分吗？如果，该企业在运营中跌入到了犯罪，首先法律上应该给予考虑到到让企业及时纠正，尽量挽救企业，引导企业往正当、合法和健康的经营道路上来。当然，企业经营者应提高自身法律合规意识，不仅是有法律意识，重要的得有合规意识，及时纠偏，使得企业往健康、良性和长久的运营路上来。三种是企业犯罪和企业经营两者均有、两者兼具，谁主要谁伴随问题。

还有，这类型涉众的案件，内中案情涉及多个学科领域知识，对我们的办案人员专业程度要求也更高，需要多个领域的知识融合，不同背景专业的人共同办案，对执法人员法治理念方面也应该要求更高。因为，案件事实中各种关系纵横交错，分层次、分别类厘清和区分，方能更为科学、客观和公正的办理案件。

六、电子商务领域常见罪名辩护焦点与难点问题解析

前有所述，电子商务领域经历了由侵害电子商务交易的犯罪，到以电子商务为依托严重危害社会的犯罪类型犯罪为主。

近年来，电子商务领域犯罪呈现高发姿态。据统计，2016年至2018年电子商务犯罪案件逐年数量递增率超过50%，[6]2018年的案件数量是2016年案件数量的2.16倍，互联网金融、互联网零售行业是电子商务犯罪高发领域占总案件数量的75.67%，从罪名上看，诈骗罪犯罪占电子商务犯罪案件量37.5%，组织、领导传销活动罪案件占15.5%，非法吸收公众存款案占11.5%，其次是非法经营和侵犯公民个人信息、行贿和知识产权犯罪。

从这些统计犯罪类型来看，有组织犯罪、涉众型犯罪显然案件重大、疑难和复杂，案件焦点和难点较突出，也是争议较大类型。为此，本人就选择性的针对涉众型、常见类型罪名的辩护焦点和难点问题作出分析和解疑。

（一）非法经营罪

我国《刑法》第二百二十五条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

其中，司法实务中主要争议集中第（四）款“其它”严重扰乱市场秩序的非法经营行为（共有11种）”为兜底条款。但从司法实践的情况看，由于经营的含义相当宽泛，从生产、流通到交换、销售等几乎所有的经济活动，都可能属于经营活动，其它严重扰乱市场秩序往往产生歧义，如此导致了一些执法机构将越来越多的经营行为纳入到非法经营罪范畴，非法经营罪也成了市场经济中经营领域的“口袋罪”。

但是，司法实务中，非法经营罪主要的争议焦点和难点，还是集中在将“其它”类型列入刑事规制时，一方面是否“违反国家规定”，二方面是否“达到严重扰乱市场秩序”情形。我们可以在此处据个案情形，据实组织素材、翻转性辩护。

1. 没有违反国家规定之辩护

非法经营罪要求经营行为“违反国家规定”，如果没有违反国家相应规定，也就不能认定为有罪。我国《刑法》第96条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”因此，刑法上“违反国家规定”是指违反全国人大及其常委会、国务院制定的法律。除此之外，由国务院各个部委制定的行政规章、地方人大制定的地方性法规、地方政府制定的行政规章，均不属于国家规定范围之列。

司法实务中，往往存在争议的是国务院办公厅转发的国务院各个部委的规章，是否属于国务院的法律规定呢？按有关判例指引和实践中操作是，国务院办公厅名义转发的文件需要具备三个条件才能视为“国家规定”：1是，有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；2是，经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；3是，在国务院公报上公开发布。没有达到这三个条件是不能属于刑法上所认为的国务院法律规定。在非法经营罪辩护案件中，指向的行为也就不属于上述的违反国家规定情形，不符合非法经营罪的条件，不构成非法经营罪。

2. 属于行政违法而非刑事犯罪的辩护

在经济犯罪案件类型中，很多个罪名都会运用到行为人行为属于行政违法而非刑事犯罪之辩护，非法经营罪也不例外。非法经营中行为既然是违反了刑法的规定，那么也就违反了行政法之规范。

我们需要运用知识，融会贯通来进行辩护。在具体案件中，一种行为放到它所在当时犯案之历史背景和时代条件下，必然有其内在的联系。这种联系往往贯穿了后面多个领域的知识和法律规范，那么我们要用普遍联系的方式来观察和解析它。

如此，我们就不能只单单的知晓刑法规范。还要将刑法和行政法、及民法的比较来分析行为的性质。在刑法和行政法、民法交叉和融合处，剖析出违反行政法和用行政法处理更符合法治精神方面进行辩护。

（二）组织、领导传销活动罪

组织、领导传销活动罪是本人最为擅长和领先辩护之罪名。从近几年来，公安机关查处和办理电子商务领域罪名来看，对于组织、领导传销活动罪的查处力度，可谓是最大的。据媒体公开信息、一些微信公众号推送报导文章，全国范围几乎每个月都有查处组织、领导传销活动罪案件。本人认为，这是与电子商务的快速发展及界定在销售商品和服务提供之调整规范关联的，以及几乎所有行业只要存在人和人利益连接即可形成传销，还有我国关于传销立法上在“经营型”传销立法偏滞后综合所致使然。

组织、领导传销活动罪内中之焦点和难点比较的多，有不同层面和不同角度，就存在不同的焦点与难点。去年时，本人出版了一本专著《组织、领导传销活动罪精准、有效辩护论》，详细情况大家可以阅读本人的专著。这里，综合起来本人就主要从传销犯罪领域四个方面剖析和解释其焦点与难点问题。[7]

1. 犯罪构成问题

我先来谈一下组织、领导传销活动罪犯罪构成问题。对于传销犯罪，是在2009年《刑法修正案（七）》出台后，才正式确定将组织、领导传销活动罪作为一个独立罪名写入刑法第二百二十四条合同诈骗罪之后，作为之一条款，以适应规制和惩治社会经济中屡屡出现的传销犯罪活动。由此，《刑法》第二百二十四条之一条款规范内容，以及2013年11月14日最高法、最高检、公安部颁布的《关于组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》内容是正式对于组织、领导传销活动罪的法律规范解读。

传销犯罪是相比于经济犯罪领域临近罪名均体现为疑难、复杂和发案即重大的罪名，内中案情综合了法律规范知识，还包含了管理方面知识、行业运营内容、网络方面知识、人和人利益连接属性等，较为复杂。因此，我们适用规范时除了遵循刑法定罪之四个构成要件外，还需要深层次考虑犯罪客观方面具体下面构成要素。对此，由于只是针对单个罪名之研究，法学理论界是较少学者涉及，有涉及也未详细研解到此一步。为此，本人结合近10年来长期办理传销犯罪的实务经验认为，组织、领导传销活动罪除了遵循刑法犯罪的四个构成要件外，在犯罪客观方面，提出了具体又由四个构成要素组成。它们依次是：关于入门费问题、计酬或返利依据来源问题、层级和人数问题、骗取他人财务属性问题。

入门费是传销活动客观方面首要要素，根据《禁止传销条例》第七条规定叙明类型，它包含了“拉人头”式、“缴纳入门费”式和“团队计酬”式三种类型的传销活动。计酬或返利依据来源问题，是传销活动客观方面最主要和核心要素，也是决定着罪与非罪的核心辩护焦点。层级和人数问题是传销活动的显著特征，不构成三层级和三十人以上的，不构成传销活动犯罪。目前，组织、领导传销活动罪诸多在检察院阶段作不起诉处理的，大都是因为没有满足层级和人数方面的问题。骗取财物问题，是传销活动犯罪的根本属性。2009年《刑法修正案（七）》立法活动，正式确立了传销活动的诈骗属性。虽然，传销活动侵害了社会和经济秩序、他人财务、破坏人们诚信等多个的客体，但是它骗取他人财物被立法确立为根本属性，方写入刑法作为合同诈骗罪之后的。

因此，我们在个案中，对于传销犯罪如果作无罪辩护，均主要要围绕以上四个具体构成要素上进行辩护，而不要脱离了这四个要素，针对要素之外的无关紧要问题进行着辩护。我们有的律师就犯了这样的错误，在案件辩护中，抓住一些不是起着核心构成要素问题来辩护，而是对外围的问题辩护，最后不仅辩不到要点，不痛不痒式辩护，也得不到法院最后支持和采纳。

2.计酬或返利依据来源问题

计酬或返利依据来源问题，是组织、领导传销活动罪构成要件客观方面最为核心要素和内容。[8]它直接决定着涉嫌传销商业运营模式人和人之间形成利益连接是否恰当及是否构成犯罪问题。

从近几年来案发和全国各地公安机关侦办的传销犯罪案件来看，电子商务领域涉嫌组织、领导传销活动罪案件发生涉及人数众多、数额之巨大、案情之复杂是史无前例的。而且，多是企业经营活动和涉嫌传销活动伴随一起。例如：我们办理的“人民通惠”涉嫌传销活动罪案、有称为化妆品领域“斑美拉”亚洲第一案等，“人民通惠”是借助于2015-2016年期间“三级分销”销售类型，依托产品销售同时代理商之间形成层级和人数关系问题；“斑美拉”更是如此，销售产品单一就是“斑美拉”排毒套和美肤套，却能得到全国29个省直辖市自治区全国上万家代理商的响应，三年的销售业绩达40多亿元，这不仅是有着电子商务线上连接快速便捷之方式，还有赖于确实好用的产品，被大多数代理商、消费者认可的好的产品。

“斑美拉”和“人民通惠”两家电子商务平台，均是有着正规工商注册的企业、电子商务平台有登记和备案，销售的产品来源于正规生产厂家，可谓销售商品是符合人体身体健康、检验合格的商品，这样的销售平台和电子商务不就是我们国家电子商务法上应予以肯定和鼓励的吗？至于企业经营中存在违规、违法问题，可能通过国家市场监督管理局的行政调查和处罚，责令纠正，强令企业内部进行刑事方面合规，这样执法不是更符合法治精神和更人性化吗？而贸然动用刑事手段，对企业造成“毁灭性”打击，对电子商务平台创新和对市场经济发展运商环境亦不利。

计酬或返利，本身没有错。任何一种商业模式都有可能形成计酬或返利问题。但是，刑法上所打击的组织领导传销活动罪的计酬或返利主要指向它来源是否于人员数量增加。如果来源于人员数量不断增加，形成人员的“井喷”、“金字塔”形态，那么从社会治理层面，更多考虑到社会和经济的稳定因素，是否属于骗取他人钱财。一旦平台或模式将被害人之财物给予骗取，将引发社会动荡及不稳定的结局。因此，刑法上要予以打击传销活动犯罪，但尽量最大程度又保护合法的、或能够有空间“纠偏”的企业经营活动。

那么，这里就关键在于审查计酬或返利依据是否来源于人员数量增加，是否销售商品为形式、为虚假，而拉人头、依赖人数的增加作为模式决定性和核心性质因素。

3.“团队计酬”的问题

“团队计酬”的问题，归纳起来，就是团队计酬立法上规定“无罪”、司法实务中却重视和审查程度不够，呈现“有罪化”之势的问题，这是由立法尚未完善和当前市场经济环境尚未完全成熟所决定的。[9]

“团队计酬”既不能简单的认为它无罪，也不能当然的归纳它就属于有罪，而是要根据实际情况具体分析。但是，目前从司法实务落实来看“团队计酬”被判决有罪为众，甚至不被作实务审查，直接越过“团队计酬”审查，判决定论。据统计数据，2014年中国裁判文书网公布上组织、领导传销活动罪案例共有160个，其中不涉及真实的产品销售或服务的共有128宗，占总数80%。有涉及真实的产品销售或服务的32宗，占总数20%。其中32宗里面，产品为媒介、实为拉人头为20宗占总数比12.5%，而产品销售而伴随拉人头、多种形式混合的12宗，占总数7.5%。这里的12宗占总数7.5部分，可以理解为“团队计酬”型转化之组织、领导传销活动罪。[10]而且，这种“团队计酬”转化传销犯罪类型在逐年增加。

“团队计酬”问题，进一步分析、追根溯源就是产品销售之计酬依据是建立在人员数量增加之上，还是建立在产品销售业绩之上的问题？或两者兼具，谁为主、谁伴随的问题。

“团队计酬”的成立，就在于产品销售计酬依据是建立在销售商品业绩之上。然而，建立在销售商品业绩之上和建立在人员数量增加之上，两者最难于把握。实务案例中，往往两者兼具、两者均有，那么，谁为主、谁伴随呢？则必须从销售商品的销售价格和应有的价值，谁占比重大小上衡量，是否“价格虚高”，“虚高”部分是否转化成了使变相“拉人头”之动力。即价格与价值考量上，是否货真价实、物有所值、物美价廉（这是实务上的价格定论，例如我们办理的湖南海济公司产品在东莞地区涉嫌传销活动案，该产品相比较于市场同类其他产品，真是货真价实、物美价廉、物有所值，而且公司总部实际投入了较高对产品研发成本。当然，本案司法机关虽然履行职能追诉，却前后未查封、冻结该公司及代理公司一分钱一分物，可谓是做得相当好的一宗针对团队计酬侦办的成功典型案例）。

然而，对于价格和价值之比例问题，我国又没有针对各行业或领域之产品出台更细的定价细则，某款产品的价格同产品应有价值的上涨幅度多少？没有更细的规定。当然，这需要考虑中国目前的国情，当前，市场经济仍尚未完善，各行各业处于发展和摸索之中。国家不可能对各个行为每出款产品细到政府指导价，只能由市场来调节，由厂家根据产品质效和市场定位、及消费者接受程度定价。当然，政府可以定一定区间，产品价格上浮不能超过应有价值的多少，有一个比例。我想，当市场经济环境越趋成熟，国家肯定会有这样的细则出台，这属于立法尚需提升与完善之处。例如，美国，就有规定产品的价格上浮不能超过应有价值的50%。[11]

因此，“团队计酬”问题，就导致了法律上虽然为无罪开了道“口子”，而司法实务中却很难落实，或基本无从落实，无罪审查与判决之案例基本上没有。甚至，在判决书中是否团队计酬传销类型，前后不作提及字眼，而越过团队计酬直接认定传销犯罪即判决。这就是通常我们所说的团队计酬呈“隐性”、呈“有罪化认定”之势。

（三）非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪

非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪是电子商务平台融资或股权众筹常涉及罪名。前者入罪门槛很低，只要针对不特定对象吸收资金还本付息即可构罪；后者集资诈骗罪主要以事后将资金用于非法用途或实际占为已有。

1. 非法吸收公众存款罪之争议焦点问题，主要集中在于电子商务平台以“共同参股”形式筹集代理商、会员的资金用于运营平台是否构成犯罪问题。

那么，司法实务中存在企业平台筹集代理商、会员资金，如果代理商是长期合作开代理商，同公司有签订筹集资金协议，或者会员也是这种情形，资金用途确实用于电子商务平台合法经营，符合约定用途，而且经营所得依约分配股权收益。那么，本人认为如果电商平台整体上经营符合《电子商务法》总则确立之宗旨和原则的话，不应立即和全面否定，不能认定为非法吸收公众存款罪。

2. 集资诈骗罪司法实务中争议焦点和难点，主要在电子商务平台经营者骗取的行为是刑事诈骗还是民事欺诈问题、及它们之间的边界和区分。

准确把握好电子商务平台经营者骗取行为是实质骗取还是形式骗取，是区分诈骗行为刑事犯罪还是民事欺诈的核心问题。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”对于民事欺诈行为，只要有隐瞒真情让对方作出错误意思表示即可成立，是以行为定论。而刑事诈骗（包括集资诈骗、合同诈骗、一般诈骗）而不同，它采取的行为定论加结果定论等于主观目的论。我国刑法上对于诈骗采取行为人主观上“具有非法占有为目的”。民事上实施欺诈行为，使得对方陷入错误认识，目的在于取得合同交易机会；刑事上实施诈骗行为，使得对方陷入错误认识并达成交易，目的还不在于此，而在于将对方资金骗取实际占有。前者在于客观行为（无论形式和实质，形式反映实质）考量，而后者在于主、客观相统一（形式和实质统一）上考量。

注重电子商务平台经营者是形式上骗取还是实质性骗取，对于区分集资诈骗罪有重要意义。例如：在电子商务平台经营者虚构业绩和经营前景，意图将企业平台做大做强，筹集代理商资金用于经营活动，之后隐瞒经营的实效亦或经营管理活动不规范，导致代理商意见很大，投诉和控告要求退还资金。那么，这种情况是要区分对待的。形式上该经营者存在虚构业绩和前景，过程中存在隐瞒经营真实绩效，但是，实质上经营者和受害人主观意图上方向是相同的，都为了生产经营，为了赚取利益。过程中存在夸大业绩、或不实的情况，实质上是经营所致，不能完全就认定经营者以占有为目的。

同时，还需要考察经营者对于资金的去向、后果是否实际占有资金。

如前所述，如果经营者是为了整个企业、帮助代理商牟利，而且70%以上资金用于生产经营活动，那么从结果实质上考察，经营者主观上还是为了企业经营好，对于其“以非法占有为目的”难以定论。当然，如果经营者实际将主要资金用于其它用途，例如：违法犯罪、挪作非约定之用途、为自已购房购车（非经营目的）、洗钱国外、挥霍一空，实际用于经营上的寥寥无几，那么根据主客观相统一，可认为经营者主观具有非法占有为目的。

电子商务是新时期我国社会主义市场经济发展的增长点和重要组成部分。2019年我国在各个地区陆续开放5G网络，电子商务定会在大数据应用和网络智能化方面取得新的发展。电子商务领域也就成了我们法律人近年来、及今后时期重要涉及法律服务和刑事案发的辩护领域。电子商务犯罪较于传统犯罪有无出现些“异化”，“异化”之部分对于涉及罪名存在着入罪门槛、量刑、共犯之主犯上存在较之前之定罪与量刑的差异，法学界存在些争议，本人是持肯定观点的。有一点，我国目前的《电子商务法》确立的电子商务宗旨和原则，一定程度上弥补了传统惩治犯罪个别领域立法滞后之缺陷。我们辩护实务中要善于应用电子商务法确立的原则和宗旨来对个案辩护。同时，更重要的是我们法律服务实务中，应引导电子商务经营者进行刑事合规，防患刑事风险于未然，将刑事风险化解于萌芽状态，促进电子商务经营往健康、合法和长远运营中来，从而为国家的法治建设作出应有的贡献。

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