电子商务领域常见罪名辩护焦点与难点问题解析
电子商务，简而言之就是商务的电子化。对于电子商务的解读，从不同角度和行业、领域，有着不同的结果，主要体现在广义和狭义之定义上。但是，无论何种解读，均指明了电子商务比较于传统商务明显的网络属性和线上便捷、程序化与制度化、大数据应用上。为此，我们有必要对于电子商务的概念和特征作一下背景的交待。
一、电子商务的定义和特征背景交待
电子商务，有着从广义和狭义之定义，但内容上基本相当。
国际上由美国发起设立的全球信息基础设施委员会下属电子商务工作委会，对电子商务作了广义的定义：[1]它是运用电子通信作为手段的经济活动，通过这种方式人们可以对带有经济价值的商品和服务进行宣传、购买和结算。电子商务广义活动包含电信工具在商务活动中运用。包括20世纪60年代产生的电话、电报、传真活动，也包括2000年后快速发展起来的互联网及2010年后移动网络的运用下商务活动。
联合国经济合作和发展组织在关于电子商务报告中对电子商务作了狭义定义。[2]电子商务是发生在开放网络上的包括企业间、企业和消费者之间的商业交易，如通过互联网络进行的商品和服务买卖以及资金转账、公司间和公司内利用电子邮件（E-MAIL）、电子数据交换（EDI）、文件传输、传真、电视会议、远程计算机联网所能够实现的全部功能（如市场营销、金融结算、销售以及商务谈判）等。
我国通过立法的形式，于2019年1月1日实施了《电子商务法》。电子商务法总则部分对于电子商务定义作了规定。它是指通过互联网等信息网络销售商品或者提供服务的经营活动。法律、行政法规对销售商品或者提供服务有规定的，适用其规定。金融类产品和服务，利用信息网络提供新闻信息、音视频节目、出版以及文化产品等内容方面的服务，不适用电子商务法。
显然，我国对于电子商务的定义，采取狭义的定义。我认为，这是结合了中国自已的国情。自进入2000年后，中国的互联网发生了较大的发展和变化，比较世界其他国家而言，由于中国人口众多，内部就是较大和广阔的供需市场，网络经济得到较快的发展。尤其是2010年后移动互联网的运用和快速发展，进入到千家万户，可谓移动互联带来便捷和瞬间到达对电子商务发展起着更大促进作用、及我国的电子商务进入新的发展阶段。
以上对于电子商务的定义，无论是广义还是狭义，从内容上均不难看出，电子商务明显存在着大家共同认可的四个方面主要特性：
1是，运用了电子通信作为手段。以互联网络为空间，以网络为联系手段，通过网络上实现连接，从事商务活动。
2是，带有经济价值的商务活动。这在全球信息基础设施委员会定义中有明确写明，而在联合国经济合作和发展组织写述为“实现的全部功能”，在我国的《电子商务法》中稍微又更含蓄一些，指明“经营活动”。无论是广义和狭义对电子商务的定义，电子商务肯定能够带来社会价值和促进经济的发展、促进商品的流通和人们生活水平的提高，如果不是，那么作为一种商务活动就失去了存在的价值和意义。同时，这种带有经济价值，建立在原传统商务之基础上的。也即因电子商务的商品销售和服务提供，反作用于生产产品、及产品质量和服务质量也是需要更上个台阶的。
3是，对产品和服务进行的经营活动。电子商务肯定是有目的性和对象性。为此，世界各国将电子商务界定为对产品和服务提供进行的经营活动，为大多数所认可。我国《电子商务法》第二条更是明确指明属于销售商品或者提供服务的活动。也就是除了生产环节外的销售环节和服务提供环节。
4是，进行的一种宣传、购买和结算活动。要实现对产品和服务的活动，那么就需要通过一定的行为和手段进行，就这是宣传、购买和结算。而联合国经济合作和发展组织更是以列举方式叙明了电子数据交换、文件传输、传真、电视会议、远程计算机联网能够实现的全部功能（如市场营销、金融结算、销售以及商务谈判））等。而我国《电子商务法》第二条只是笼统称之为经营活动。
二、电子商务表现出明显的网络属性，而网络属性决定着电子商务的发展
如前所述，电子商务具有运用了电子通信作为手段，能够带有社会经济价值，对于产品和服务进行的一种宣传、购买和结算等商务活动特征。其中，前面运用了电子通信作为手段，是有别于传统商务的重要之处。电子商务的网络属性，也使得电子商务引申出的犯罪相比较于传统犯罪程度，笔者认为亦呈现“和网络密切关联”的水涨船高关系。而这些区别是根据网络属性决定电子商务性质和对经济发展促进意义，从法理层面来分析的。
电子商务的网络属性主要有以下几个方面：
1是，方便、快捷和迅速，而且覆盖范围广泛。[3]电子商务借助于网络为手段，有关于互联网商品和服务瞬间便能传递给消费者。同时，能够将万亿家企业直接和消费者联系在一起，覆盖全球的绝大多数地方。
2是，表现形式很丰富，运营成本却低廉。电子商务能够传输文字、图片、动画、声音或影像等多种信息技术。能够让企业和客户互动双向沟通，为消费者提供个性化需求服务。同时，降低了企业库存、货运、仓储等成本，减少了中间商和批发商环节，降低了交易成本，增强企业竞争力。
3是，科技含量和自动化程度高，软件开发与设置程序制度化。电子商务通过软件技术开发事先设定软件程序，由系统自动完成，形成买卖、交易和结算流程与制度，可以节省企业成本和人力、物力和财力，而且从管理角度看企业和平台运营更具有公信力。
电子商务这些由网络优势带来的特有属性是传统商务无法具备的。为此，因商务的电子化之优势，也给商品流通和产生经济价值很大的改变，促进了经济发展。据一组数据反映：[4]近年来，以020为代表的网上服务类行为发展迅速，市场规模迅速提升。通过互联网来满足人们日常的饮食、出行、旅游、娱乐、教育等方面需求消费者越来越多。根据艾瑞咨询的统计，2017年我国网上美容美护、线上休闲娱乐、线上餐饮、婚庆、亲子、在线教育、电影、家政维修、洗衣10个行为交易规模达到11457.4亿元，同比增速高达49.6%。从这组数据，可以看出电子商务满足了人们日益增长的美好生活需要，带来了经济的发展。而且，这些电子商务平台的搭建和运营，很大程度上是依赖于网络的发展，依赖于计算机程序和软件的开发技术，将经营者主观经营思维和网络有机的结合了起来。
但是，任何事物均具有两面性，电子商务也一样，在给人们带来便利和促进经济发展同时，也产生了负面的问题。由此，因电子商务产生的违法和犯罪问题，引起了立法上的规制和司法实务的惩治。
三、电子商务犯罪较于传统犯罪出现些“异化”，“异化”之部分和电子商务的网络属性互为影响水涨船高的关系，“异化”部分往往是案件辩护之焦点和难点。
电子商务犯罪，是指在电子商务领域运营和交易中发生的犯罪活动。
电子商务犯罪，是否较传统犯罪有着一些变化呢？这种变化是否影响着犯罪的构成要件，还是对犯罪构成要件基础不变，在案件定性、定罪与入罪门槛、量刑上发生些变化，这个在学术界尚存在争论。有的学者认为，电子商务犯罪只是传统犯罪的线上表现，在认定犯罪和惩治上，仍然依据传统犯罪构成要件认定即可，不必考虑过多网络和线上之特征。而有的学者认为，电子商务犯罪表现形式和实质上，和传统犯罪有着一些区别。即便按照刑法适用过程是事实和规范间对应，对犯罪构成不作改变下，但是在入罪标准和量刑轻重上应该有着区别。笔者是认同第二种观点，认为在遵照事实和规范比对，犯罪构成要件不作改变下，入罪门槛和量刑上，应该存在着差异。
对于网络犯罪存在“异化”倾向的观点，认为“异化”主要表现在：实行行为解读的异化，法益侵犯解读的异化，共犯行为正犯化解读的异化。
1是，实行行为解读的异化。[5]在由个人行为和集体行为上，存在异化解读。
例如，实施的有组织性网络犯罪（组织、领导传销活动罪），组织模式和制度，只有前面真正的策划人、设计人和对模式实际操控的人，才是模式和程序的设计者。而后加入人员更多的是跟随着模式，依照已定的程序行事，遵循了既定的程序和制度。并且通过后加入人员来达到将自已的付出能够拿回来。这种情况下，后加入人员的行为，如果认为他存在主观故意，是很难样做出认定的。他在加入组织之前，传销模式就已存在，他只是遵照了既定模式，而在加入之前，是没有人警告或提醒过他该组织和模式是违法或犯罪的。如果，此时我们也认定他属于主观故意犯罪，那么，就否定了市场经济中的电子商务经营，指令人们拒电子商务“千里之外”，这样，显然是违背市场规律的。因此，我认为，对他的行为不能完全再按原来传统定罪和入罪门槛上进行处置，而是应该在所区分。
2是，法益侵犯解读方面的异化。对于有组织型网络犯罪，往往均存在人数众多，多名主体的多个行为交织，多种主观目的融合，在行为侵犯法益方面侵犯了多个客体，同时法益数量和侵害程度上也有着不同的表现。
例如：组织、领导传销活动罪侵犯公民个人财物和社会秩序、经济秩序作为法益。然而，从近几年来，我们办理案例之实务来看，有些“经营型”传销侵犯个人财产作为法益上，不被受害人所接受。受害人（或会员）不认为受侵犯，他们不愿意配合公安机关作调查，他们认为自已跟着组织有钱赚，是一份事业，一旦被查处了，自已一无所益，而且还失业了。因此，他们的法益没受侵害，案件只是侵害社会经济秩序方面的认定才是客观和真实的。
3是，共犯行为正犯化解读的异化。电子商务平台是由最初的设计者、策划人和操纵人得成，或是由某经营企业集体进行的单位行为。对于组织关系中后加入成员，或单位中招聘入职的员工，前在所述，其起的作用肯定不能再按照前面真正的组织者、领导者地位和作用对待。但是，我们传统定罪构成上，只是遵循四个构成要件，在细节上难于作出区分。按异化特性，如前所述对于后加入人员，关于平台模式是没有参与组织和实施，只是遵照既定模式和程序工作，那么其一旦涉嫌犯罪，关于共同犯罪的正犯问题上，是应该有所区别和对待。
因此，电子商务因为网络的属性，出现一些“异化”的现象是客观存在的。而这些现象，正是我们辩护实务中经常遇见且是争议的焦点。
四、我国的《电子商务法》确立的电子商务宗旨和原则，一定程度上弥补了传统惩治犯罪个别领域立法滞后之缺陷。我们要善于应用电子商务法确立的宗旨和原则来对个案辩护。
前有所述，电子商务近年来发生的案件重大、复杂和复杂。我认为，这是由电子商务快速发展，进入一个新的阶段“网络属性”所决定的。这种“网络属性”相当于网罗了多种角色主体、多个经营行为和多种法律关系交织在一起，变得复杂。电子商务，在带来较大经济效应和促进经济发展，同时其领域中犯罪行为相应带来的社会危害性也更大、影响也更广。
然而，不是所有的电子商务领域犯罪都是主观恶性极其之大。
我们发现，一些电子商务结合之犯罪，行为人主观恶性不大，并且有的还意识不到自已行为犯罪；也有些是企业正当的经营活动，在经营创新过程中、亦或决策不当“跌入”到犯罪行为中。
例如，我们在2018年办理广东“人某某惠”企业经营电子商务平台，在运营过程中，由于该企业借助于2015-2017年市场上比较热之“三级分销”销售模式，将销售代理商之间按进货数量形成了计酬之关系；同时，该平台还召集所有销售代理商向公司募集资金，用于平台进货和研发产品，以及向美国的纳斯达克上市作准备，欲在打造全国数一、数二的电商平台。然而，就是在这样的时代背景下，该企业涉嫌组织领导传销活动罪和集资诈骗罪两个罪名。2018年该企业被查了，而且是毁灭性查处，将所有企业财产和个人财产查封和冻结，主要人员被羁押。相应的还造成了企业成千上万名员工失业、上游供货的厂家倒闭、下游销售代理商关门，这样一连串的注册企业倒闭、员工失业问题，不仅反映出是企业违法和犯罪问题，而且深层次反映是却是社会问题。
那么，对于这些案件查处大部分是依法、依规，部分问题里面，我们认为是存在争议的。对于电子商务的犯罪，我认为可以分为三种类型：
一种是基于主观故意犯罪，无可厚非应予依法打击和查处；
二种是基于经营因创新活动，导致跌入到平台犯罪之中，应给予改过自新机会；
三种是企业犯罪和企业经营两者均有、两者兼具，谁主要谁伴随问题。
那么，对于后面两种，我认为在刑事法打击方面，办案机关还是要更多的注意方式和角度，注意尽量不要造成太大“损伤”，不能“逐利”执法，不要“毁灭性”查处，更不能“加大刑法的打击面”。那样，不仅将企业的违法和犯罪活动进行了查处，还将企业的经营活动、利好的一面也全面否定了。这样的话，是对于电子商务运营环境和经济发展是不利的，对于当前国家中央层面反复强调的保护民营企业家权益也是背道而驰。
我国的《电子商务法》在总则部分确立了电子商务发展的原则和宗旨，我认为一定程度上对于衡量和判断电子商务是否健康、良性和依法运营提供援引依据。
《电子商务法》第三条规定，国家鼓励发展电子商务新业态，创新商业模式，促进电子商务技术研发和推广应用，推进电子商务诚信体系建设，营造有利于电子商务创新发展的市场环境，充分发挥电子商务在推动高质量发展、满足人民日益增长的美好生活需要、构建开放型经济方面的重要作用。第五条规定，电子商务经营者从事经营活动，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德，公平参与市场竞争，履行消费者权益保护、环境保护、知识产权保护、网络安全与个人信息保护等方面的义务，承担产品和服务质量责任，接受政府和社会的监督。第六条是有关于国务院各部门、及地方各级政府部门与职责划分方面的。第七条是有关于国家建立符合电子商务特点的协同管理体系，推动形成有关部门、电子商务行业组织、电子商务经营者、消费者等共同参与的电子商务市场治理体系方面的。
《电子商务法》第三条实际是确立了国家对于电子商务运营和发展的态度。国家鼓励电子商务创新发展、创新商业模式，但是，不是无限制的鼓励创新，而是需要遵循电子商务在推动高质量发展、满足人民日益增长美好生活需要能够作出贡献的宗旨。第五条对电子商务平台经营提出要求，确立了经营者的义务和责任、担当，电子商务不是乱创新、胡乱作为、不是以创新为借口实为犯罪活动、拿创新作为幌子，而是应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德，公平参与竞争，履行消费者权益保护、环境保护、知识产权瓮中捉鳖、网络安全和个人信息保护方面义务，承担产品和服务质量责任的经营与创新活动。
因此，《电子商务法》总则所确立的原则和宗旨，为电子商务经营提供了方向和航向标。只有如此经营下的电子商务活动，才被法律所认可，才是电子商务法所鼓励和保护的经营活动。
这些宗旨和原则，也为实务中行政机关、司法机关在查处和打击电子商务过程中提供了衡量电子商务是真创新、还是真犯罪区分的依据。
如此，我们在对待电子商务违法和犯罪中，尽可能的区分前述“三种类型”，厘清里面关系，做到依法合法，又查处了违法与犯罪活动，又保护了应该给予保护企业正当经营的创新活动，从而也可以有效避免“过度执法”“毁灭性”的执法、加大刑法打击面的问题。
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