用商标的行为构成侵权的事实，再应用到商标行政案件中，迂回解决商标收复的难题。

商标法第四十五条第一款规定，已经注册的商标违反相对条件规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。

商标法仅对驰名商标开了一个口子，但限定是恶意注册，启动门槛极高。洋河股份针对他人注册超过五年的天之蓝啤酒商标，启动多轮商标无效程序，但一直没能认定驰名商标，至今仍未收复天之蓝啤酒商标。

对此，张月梅老师也曾大声疾呼，“如果你认为一件注册商标侵犯了你在先的姓名权、商号权、著作权、专利权等私权，请一定在该商标注册之日起5年内提出。超过期限，就算官司打到最高人民法院，也不会得到支持。”

主流机构提供的解决方案，也止步于五年争议期。比如我非常喜欢的新晋网红摩知轮，其漂亮的商标全流程图：

（图片来源：摩知轮公众号）

抢注超过五年，单一的商标行政程序失灵时，可构架以姓名权、或商号权、或著作权等为权利基础的民事侵权或不正当竞争案，通过民事侵权案认定对方使用商标的行为构成侵权，阻止对方商标的使用行为，将该民事案件认定的事实，再应用到商标行政案件中，迂回解决商标收复的难题。

通过民事诉讼，虽然不能直接无效抢注商标，但是可以通过由法院认定使用抢注商标系侵权行为、判决抢注者停止使用，在事实上达到废掉抢注商标的效果，假以时日，即可通过“撤三”程序来彻底将之剿灭。

直接以民事权利为基础在法院提起民事侵权或不正当竞争之诉，不受五年期限的限制，对于收复被抢注超过五年的品牌而言，可谓柳暗花明又一村。

民行交叉诉讼的基本原理还是保护在先权利，其优势也非常多，主要如下：

在商标无效程序中，能够打破五年时间限制的权利基础只有驰名商标一种，而实践中，很多遭遇抢注的品牌的权利人，并不持有驰名商标，甚至并不持有注册商标，那么想通过商标无效程序收复品牌只能束手无策，此路不通。

而在民事侵权及不正当竞争诉讼中，权利人可选择主张的权利基础类型多样，姓名权、肖像权、著作权、企业名称、字号、商品名称、包装装潢等，都可以作为在先权利对抢注者提起民事侵权诉讼或不正当竞争诉讼等。

运筹得当，对于收复品牌能够起到事半功倍的效果。闪转腾挪的战略空间大为拓宽，可谓“西边不亮东边亮，黑了南方有北方”——

1. 著作权

华谊兄弟传媒出品的电影《非诚勿扰》于2008年12月上映；3个月后，金某申请了“非诚勿扰”商标，并于次年被核准注册，核准使用类别为“交友服务、婚姻介绍所”等服务，此后，金某与他人合伙注册成立“非诚勿扰婚介所”。

电影《非诚勿扰》海报

金某申请的第7199523号注册商标

待华谊兄弟传媒发现这枚商标并对其提起无效宣告时，已是2016年，超过了五年期限，因此未获商评委和法院的支持。

而华谊兄弟以“非诚勿扰”美术作品的著作权提起的诉讼则获法院支持，法院认为，金某等的使用行为侵害了“非诚勿扰”美术作品的著作权，尽管“非诚勿扰”商标因超过五年期限而不可撤销，但是不影响商标使用行为系侵害著作权行为的侵权性质，因而判令金某等立即停止使用。

2. 企业名称/字号权

有的品牌权利人只在企业名称、字号中使用了品牌名称，并未将品牌在特定类别上注册为商标，这些类别上反而被其他人抢先注册了商标，这个时候品牌权利人还可以收复失地吗？

可以的。这时需要祭出企业名称权，依据在先的企业名称权来主张抢注者的商标注册及商标使用行为系不正当竞争行为。

最高人民法院在“歌力思”商标侵权及不正当竞争案中即确定了这一逻辑：

深圳歌力思服饰股份有限公司（下称“歌力思公司”）成立于1999年，于2008年通过受让方式取得核定使用于第25类的服装等商品之上的“歌力思”商标，该商标注册于1999年12月。

王某于2011年6月在第18类的钱包、手提包等商品上申请注册了第7925873号“歌力思”商标。

最高人民法院认为：王碎永在第7925873号商标的使用中，存在攀附歌力思公司的商誉，搭歌力思公司“歌力思”的企业字号之便车的行为，导致相关公众对其产品与歌力思公司生产的相关产品产生混淆和误认。二审法院综合考虑歌力思公司的在先权利状况以及王碎永取得和行使权利的正当性等因素，认定王碎永侵害了歌力思公司的商号权益，存在不正当竞争行为，该认定并无不当。

企业未使用过的名称

“有一定影响的企业名称”可以作为权利基础，惊喜的是，条件成立的情况下，企业未使用过的名称也可以作为权利基础！

例如，不久前海淀法院刚刚作出“北方基因”商标及企业名称不正当竞争纠纷案：

1998年，经科技部批准，北京诺赛基因组研究中心有限公司（下称“诺赛公司”）组建成立国家级研究机构“国家人类基因组北方研究中心”。该研究中心系由诺赛公司承担责任的非法人组织，以“北方中心”作为简称开展日常活动。

该案被告之一为“北京北方基因生物科技有限公司”，其与另一被告北京泰博吉信科技发展有限公司在经营活动中使用了包含“北方基因”文字的图文组合商标，并且泰博吉信公司还将“北方基因”图文标识申请了商标注册。

在该案中，原告对“北方基因”四字主张权利，但是，原告公司的研究机构在日常活动中使用的简称是“北方中心”，其并没有使用过“北方基因”这一简称。

一审法院认为，"北方基因"虽并非北方中心简称，但"北方"和"基因"系北方中心全称中最重要且最具有显著识别性的两个词语，当二者组合并用以指代产品或服务时，已经形成商业标识，并容易使相关用户与北方中心产生联想。

基于此，一审法院判决认定被告使用含有“北方基因”字样的商标的行为系不正当竞争行为，并判令被告不得单独突出使用“北方基因”字号。

3. 姓名权

在乔丹体育股份有限公司被提起的78件商标权无效宣告所伴随的行政诉讼案件中，最高人民法院认可了迈克尔·杰弗里·乔丹先生对于“乔丹”享有姓名权。

然而遗憾的是，经历了漫长的近300个商标无效宣告及行政诉讼程序后，目前乔丹体育股份有限公司的相关商标中仅有4件没有超过5年的商标将被商评委重新裁定，而尚有74件仍屹立未倒。

你肯定猜到了，启动姓名权纠纷或不正当竞争啊。是的，乔丹姓名权纠纷案2012年上海二中院受理，2013年开庭，但至今没有结果。敬请期待！

4. 肖像权

与姓名权同理，人格权中的肖像权也可以成为民事侵权诉讼中的权利基础，依据肖像权可以禁止他人在商业标识以及从事经营活动中使用权利人的肖像。

5. 知名商品名称

有一定影响的商品名称，也是《反不正当竞争法》中保护的法益，与抢注他人有一定影响的企业名称的情况同理，对于抢注他人知名商品名称的行为，亦可提起不正当竞争之诉。

通常而言，商标抢注者不会仅注册一枚商标，抢注的商标往往都是成串出现的。如果通过商标无效程序来打掉这些商标，则n个商标就得配套n套无效程序，耗时耗力，而且还无法解决企业名称仿冒问题。

而通过民事侵权及不正当竞争诉讼的手段来维权，则可以在一个案件中起诉所有的仿冒同一品牌的行为，包括企业名称仿冒行为，在一个案件中一揽子解决侵权人的品牌仿冒问题，省时省力，一站收复失地，毕其功于一役。

在民事诉讼程序中，权利人可以申请法院采取财产保全和行为保全措施。财产保全，可以查封、冻结被控侵权人的财产；行为保全，又叫禁令，即由法院裁定被控侵权人为或不为一定的行为。

财产保全和行为保全措施有三大优点，可以极大地助攻品牌收复战的取胜。

1. 快

品牌收复战本身是持久战。但对权利人来说，当然是越快取胜越好。天下武功，唯快不破。诉讼保全即是法律给权利人开的一个挂。

2. 狠

诉讼保全措施的采取相当于扼住了抢注者的咽喉，可以迫使其主动与权利人寻求和解，从而加速品牌收复战的胜利完结。

3. 成本小，见效大

提起诉讼保全的成本主要体现为权利人需向法院提供担保。目前法院可以接受银行、保险公司、担保公司等提供的保函，权利人不必提供现金担保，担保的成本不大。

对权利人来说，保全申请如果失败，不会产生什么损失，而一旦成功，则可以产生上述三大积极效果。

品牌被他人注册多年后，品牌先行者和后来者的权利格局，经常形成彼此纠缠交错之势，实战中往往需要多种战术配合作战。

每个具体案件的案情都各具特点，收复战役的打法也各不相同，只有针对每个案件的特点研究制定战略方案，才能无往不利，峰回路转。

最好的收复其实是现在。在没有发生时，未雨绸缪。

早预防：尽早规划商标布局，科学申注合理圈地；

早发现：做好日常商标监测，将山寨商标扼杀在萌芽里；

早治疗：发现抢注情况立刻行动，运用法律手段围剿狙击；

做到这三“早”，可尽早拔除仿冒之苗，如果未能尽早发现敌情，又或者应对失策贻误战机，抢注者播下的种子已经成长开花，长成参天大树，想要撼动就需费一番苦心，历一番苦辛了！