今天我们继续共读乔尔·范伯格（Joel Feinberg）四卷本的《刑法的道德界限（第二卷）：对他人的冒犯》。让我们无论在何种情境下，都能够泰然若素，过好今天，读书静心。在第七至九章详述了冒犯行为的基础上，第十章我们将共同探讨刑法中常被讨论的冒犯行为“淫秽”。本书中讨论的“淫秽”（obscene）并不限于与性相关的冒犯，不能简单理解为描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的物品，而具有更广的讨论范围。

《刑法的道德界限（第二卷）：对他人的冒犯》读书报告

第十章 淫秽的含义

2021级硕士研究生 郑锦霞

       范伯格开头指出，“淫秽”在现代英语中至少有三种含义：第一种是最常用的，指对使观者产生某种被冒犯精神状态的物体的批判性评价，这就是批判意义上的“淫秽”，包含了一系列以不同方式与被冒犯相关联的感受。如果某人在日常生活中说X是淫秽的，那其实是在表达、认定、预设由X产生的冒犯，但对于适用冒犯原则的法官或者立法者来说，以单纯预设为依据将使其失去对X的中立立场，所以问题就在于如何认定“一系列”的批判性含义。淫秽的另外两种意义，一种是由美国最高法院在一系列官方法律中定义的，类似于“色情”（pornographic），指故意引起性欲反应的物品或展示；另一种是不雅文字的某种传统标签或分类术语，并不是预判、表达，也不是接受，只是简单地分类，并不表达任何态度。

       第十章主要对批判性的淫秽意义进行分析。色情意义上的淫秽在第十一和十二章。第三种淫秽文字的讨论则在第十三至十六章。

    禁止“淫秽”的冲突 

       范伯格阐述了对淫秽进行概念分析的第一条线索——即禁止淫秽的两个相互冲突的理论。更早之前，美国并没有涉及淫秽物品或行为的法律，直到20世纪才开始反淫秽立法，反淫秽比起反公共滋扰等行为更少受到质疑。关于淫秽物品的法律最显著的特征是它总是直指各种形式的表达，但这些形式恰恰属于受美国宪法修正案保护的表达自由，因此，在20世纪上半叶，淫秽物品和行为往往都是作为表达自由的一种例外，排除在宪法的保护范围之外。后来，随着对表达自由的宪法保护加强，就要求法庭对其作为例外的淫秽物品或行为做出更明确的认定，这就使得有关淫秽的法律似乎发生了某种“沉睡者”的进展。

       但是，这类进展一开始就碰到干扰，因为那些被认定为淫秽的东西本身就千奇百怪，几乎都围绕着“裸体、性和怪异行为”展开。支持禁止淫秽物品或行为的一个重要理论正源于司法判决对裸体和性的特别注意以及对怪异行为的全盘忽视。一般人会觉得性和裸体是很诱人的，从而使得自己产生激情的感受，但根据传统道德观念，这种感受本身就是恶的，因此根据法律道德主义，可以予以禁止。并且，不仅恶的想法是内在的恶，还会对人的性格造成可怕的影响，依据道德家长主义也可以予以禁止，甚至还可以通过损害原则，因为只有这种才能保护那人的邻居不被强奸或遭受其他反社会行为。

       根据上述正常性行为对正常人产生催情效应的理论，就不能合理解释禁止“令人作呕”行为的理由。因为禁止它们的依据就是为了防止对被动的观者造成冒犯性滋扰。对于道德家而言，就产生了冲突。弗兰克法官在合众国诉罗思（United States v. Roth）一案中指出了这种矛盾，并认为只有一种方式可以解决这种矛盾，即认为诱人的和恶心的并不是所有可能的穷尽。

该案 1956 年由第二巡回上诉法院审结：

       如果说对于淫秽物品或行为的惩罚是合宪的，原因就在于其以反社会的方式，通过使性变得迷人而激起性幻想，那不是就可以推导出，凡是使性变得丑恶的行为就是对社会有益的——可是这样一来，又会和惩罚邮寄“丑陋”资料的法律发生矛盾。

       反对性淫秽的人可以说，禁止那些让一般人觉得性行为特别诱人或特别令人抗拒的东西，不同的感受可以通过不同的理论予以禁止，作者认为这种立场不矛盾但也不值得推荐。因为弗兰克法官忽视了存在既不诱人也不令人恶心的性行为的可能。哈里·卡尔文则忽视了既诱人又令人恶心的性行为。这也是性淫秽所造成的最特殊的冒犯模式。还有比如追求刺激这种感受。

       追求刺激则是另一回事，它同样复杂，且更具心理学上的神秘性。在正经人看来很奇怪的是，有些人非常享受淫荡与恶心之间形成的紧张关系，他们喜欢发觉其中的躁动感和兴奋感，很像那些在公园玩轮滑或其他刺激性活动的年轻人那样追求刺激的感受，而这类活动往往受到警告或不被接受。也很类似（虽然不完全类似）观看恐怖演出或鬼片时产生的兴奋感。(1974 年，成千上万的纽约人排队数小时就是为了让电影《驱魔人》吓个半死，而在观看过程中，有几十人当场昏厥。）类似的还有所谓“爱飙泪者”，甚至还有人喜欢观看极度危险的赛车和攀岩。这类兴奋感（除了自愿遭受危险的情况）从心理学的功能分析上说就是所谓替代升华，它源于人类爱刺激和冒险的天性，有时则是为解决自己的心理问题而寻找替代品，比如知道自己的安全其实只是 “暂时的”。同样地，在性方面安全地“嬉戏”（对某些人来说）令人兴奋，沉迷于淫荡的想法和形象，甚至嘻嘻哈哈地僭越内心约束的想象界限，其实就像从滑轮上摔出去一样，他们并非真的放弃自己。

       从这条线索的角度来说，性相关的东西既可能让人紧张，也可能让人愉悦，也可能无动于衷，如果某一物品不被人认为具有冒犯性，也不会被认为是淫秽的。

    何谓“淫秽的” 

       随后，作者对淫秽物品和行为进行了分析。作者提出，全面的分析应包括区分可能成为淫秽物品的种类，以及淫秽物的冒犯模式，说明冒犯对何人及其以何种方式产生。作者认为“淫秽的”之类用语的用法并不清晰明确，但是以概括的方式描述其中几种重要用法是可以的，他总结了三个：

 1  作为一个标准的倾向性词汇，包含预设、表达和接受要素，大意即指“令人恶心的”、“让人震惊的”或“令人作呕的”。

倾向性词汇是指：比如，如果某人说X是令人恶心的，这就意味着他认为1）X会让一般人恶心，2）他本人也被恶心了，3）面对X，觉得恶心是正确恰当的反应。

 2  但是，无论何种语言，总会产生各种莫可名状的非标准用法，“淫秽的”也是，此种意义下，主要且只用于预设的某种物品或行为，他人所产生的反应，包括真实的反应或假定的反应。非标准用法指的是比如，某人认为X让他恶心，但他并不认为X会令一般人恶心，并且觉得面对X产生恶心也是不应当的。

 3  作为一个动词形容词，仅用于表示认同某种情绪反应是恰当的，即“应该令人恶心的”“应该让人震惊的”或“应该让人厌恶的”，这种意义上指的是说话者一方面接受这个情绪反应，但同时也不关心有多少人有同样的反应。

    形象判断与道德判断 

       一般而言，有两种模式的冒犯我们往往会冠以“淫秽的”一词，即对下流的反应和对粗鄙的反应。

       本章第四部分，作者提到了“淫秽”的起源：粗鄙。作者先引用了格拉森对“形象”（charientic）一词的解释，指某一类他认为不同于道德判断或美学判断的价值判断，粗俗就是典型例子。因为粗俗并不被认为是不道德的，同时更多是针对人或其行为，不是美与丑的判断。格拉森进一步区分了道德赞许和形象赞许、道德否定和形象否定。道德否定是一种不快的反应，引出愤怒和敌意，但形象否定觉得是笑料，引出“瞧不起”的反应。不过，粗鄙一旦近距离发生也会招致激烈指责，这种指责并非基于某个道德立场，而是源于冒犯。以及，在某些地方，形象词汇和道德词汇虽然相互独立也可以并行使用。比如，某人做了粗俗的行为，他是无意的，但他发现自己有失检点之后也会产生某种道德羞耻感，这里，形象判断加强了道德判断。

       “淫秽”虽然不是最典型的形象判断，但它的确是其极端形式，淫秽是粗俗的最外缘。如果要回答“一个人有多么粗俗”，答案就是“粗俗到淫秽的程度”。淫秽物品和行为最极端的特点就是纯粹的、不掺杂的、露骨的、完全的、直接的、毫无掩饰的、赤裸裸的、光溜溜的、彻头彻尾的、极端的、十足的、震撼的、突出的以及不加修饰的。一个淫秽下流的人是指其性格或行为极其不雅而十足令人厌恶，他往往会冒犯所有人。

       作者又提到了“不雅”这个词，词典中定义的不雅作为纯粹的形象概念适用于冒犯性的或其他不得体方式的展示，用以表达观者的“看法”，即使该种行为极度不适宜观看，但并不一定具有非道德性，比如夫妻公开性交，如果私下实施就没人反对。第二种肖像式的不雅，部分是道德的，部分是形象的。这些行为冒犯观者并不是因为他们一般会令观者不快，而是态度侵犯了观者的道德情感，道德瑕疵行为的公开性增强了其冒犯性，比如参加完朋友的葬礼后立马去小酒馆里参加合唱会。第三种不雅指的是单纯道德意义上的，无论公开还是私下实施，比如家暴，产生冒犯是因为违反了观者的道德准则。

    淫秽对感官与情感的冒犯 

       接着作者又指出，极端粗鄙和不雅是淫秽的某种形式，但绝不是仅有的形式。任何自然物，如果“摸上去恶心”或者从一般意义上来说是惹人生厌的，就可以称之为淫秽，作者举了个例子，婴儿在地上爬行，摸到一个东西就想往嘴里放，可能是嚼过的口香糖，也可能是动物粪便等等，然后火速被母亲喝止，来说明我们对肮脏的反应其实是从婴儿时期就开始习得的，对恶心的反应是一种本能。但对污秽的、奇怪的、恶心的东西产生肮脏反应无论是习得的还是本能的，都是一种自然的普遍现象。

       但为了说明引发这一反应的不同，作者随后又举了一个看见性器官图片的例子，观者大概有四种不同的反应：

 1  吓得落荒而逃，觉得太过火了；

 2  漠然、客观，科学，比如医生；

 3  前两者反应此起彼伏或同时出现，比如表面出现排斥，但内心产生某种生殖躁动；

 4  公开地陶醉其中。

       前两类人肯定都觉得这图淫秽；第三种模棱两可；对于第四种陶醉的本人而言，图片肯定不是淫秽的。但对于旁观者来说，淫秽并不在于图片或者死亡这些刺激本身，而是在于人们对于这些刺激所做出的令人恶心的反应，这就引出了一个特定的概念，即侵犯了观者的“高阶情感”，这也是淫秽的第三类，前两类分别是对“感官”和“低阶情感”的冒犯。

      禁忌行为或其他行为侵犯了观者的“高阶情感”，标志着第三类淫秽，前两类分别是对感官以及 “低阶情感” 的冒犯。几乎人人都会被奇怪的或异类的东西所冒犯，就像看到黏液、痰或是软哒哒的东西，所有这些都让人联想到不健康的、肮脏的排泄物。这些物体会直接冒犯感官，或者看来像鼻涕虫而让人感到恶心。但猪肉的例子（穆斯林或犹太人并不觉得猪肉本身是污秽的，但看到有人大嚼猪肉，他们会认为这个场景才是污秽的）表明，某些物体或行为之所以让人恶心是因为它们是被禁忌的，这类情形发展到极端就会被认为是“淫秽”的。此外，所谓不雅，若构成对道德原则赤裸裸的违反（公开折磨囚犯）也会因为被认为是淫秽的而令人恶心。

      作者认为淫秽不仅适用于性行为或异类行为，还可以延展地适用于其他行为，然后他举了十个例子，我个人觉得这十个例子可能会让人不舒服，比如害怕、愤怒，但很难觉得跟淫秽有什么关系，作者提到比如说最后三个例子，他说淫秽来自于对道德原则的露骨违反。

1.死在星空下有些淫秽。

2.影片《邦妮与克莱德》的高潮场景中那机枪四射的场景也许没有什么道德不当，但那子弹击中身体后，鲜血从弹孔中飞溅的画面是非常令人反感的画面——冒犯性和冲击性太强，可以说是淫秽的。

3.没有什么比斩首示众的反示威更淫秽的了。

4.……对于即将发生的死亡感到狂喜是很淫秽的。

5. “我们不能让佛教和尚（僧人）自焚，也不能让阮夫人（吴庭艳先生的妻妹）将和尚的行为淫秽地评论为“烧烤”，鲍尔先生说，“政变不可避免”。

6.在这些情况下，痛苦被降格为对人的淫秽地嘲弄，只有阵阵昏厥才能减轻皮肉之苦。”

7.在电影的高潮阶段，多里安·格雷的形象在一阵淫秽的恐惧中公之于众。

8.争论……因为太不负责而简直到了淫秽的程度。

9.看来克拉夫特先生的承诺表明，美国现在的首要任务是加强对私人石油公司的控制，让他们按照符合美国利益的方向经营，而不是在大批失业和经济下滑的情形下，继续追逐淫秽的私利。

10.“黑鬼”是英语中最淫秽的词。

      作者在最后提到了戴维·理查兹对“淫秽”的另一种理解，即“对身体机能的滥用”。理查兹和其他对淫秽概念持传统西方立场的人不同之处在于适用上，根据这一定义，传统道德家认为淫秽的自亵行为，在理查兹看来可能因为是对性器官的合理应用，是色情但不是淫秽。但理查兹分析的优点在于，他认为淫秽并不是仅靠定义就可以解决的开放性问题，需要讨论恶心和反感的合理性，强调将淫秽与不洁联系起来，但他的这一定义在作者看来，既可能太宽泛，也可能太狭窄，他会使得某些不应被视为淫秽的东西归入淫秽，比如人工避孕和吸烟，确实是对生殖系统和呼吸系统的滥用，但没人觉得这是淫秽的，也会使得一些公认淫秽的东西被排除在外，比如对死亡的不当反应、淫秽图景等。

  （文章来源公众号：罗翔说刑法）